Almanya ve ABD arasındaki en eski keşif anlaşmazlıklarından biri 1874 yılında, ABD'li avukatların bir ABD davasında kullanılmak üzere Almanya'daki Alman vatandaşlarından yeminli ifade almaya çalışmasıyla ortaya çıkmıştır.[1] ABD, kanıtların ABD mahkemesi tarafından atanan bir komiser tarafından uygun bir şekilde alındığını ve bu nedenle tüm ulusların böyle bir girişimi desteklemesi gerektiğini savundu.[2] Almanya, ABD'nin sınır ötesi delil toplamada uygun prosedürlerin istinabe mektupları olduğunu kabul etmesi halinde mahkemelerinin yardımını teklif ederek karşılık verdi.[3] İki ülke arasında bu konu etrafında başka bir anlaşmazlığın ortaya çıktığına dair herhangi bir kanıt bulunmamaktadır.[4] Bunun nedeni, İkinci Dünya Savaşı sonrasında 1970'lere kadar ABD'deki davaların çok azının Alman topraklarında delil toplanmasını gerektirmesidir.[5] Ancak bu, daha sonra Avrupa'da Justizkonflikt (adli çatışma) Almanya ve ABD arasında.
Ulusötesi ticaretin artmasıyla birlikte ulusötesi davalar da arttı. Bu durum özellikle ürün sorumluluğu, anti-tröst ve menkul kıymet davaları alanlarında geçerliydi.[6] Bir taraf veya delil yabancı bir ülkede bulunduğunda, usule ilişkin konular daha karmaşık hale gelir. Bu durum özellikle taraflar farklı hukuk geleneklerinden geliyorsa geçerlidir. Bu makalede, ABD örf ve adet hukuku ile Almanya'nın medeni hukuk geleneği ulus ötesi davalarda karşılaştığında ortaya çıkan farklı zorlukları analiz edeceğim. Özellikle, her iki taraf için de hakkaniyete uygun bir şekilde belgesel kanıt elde etmenin zorluklarına odaklanacağım. Söz konusu iki hukuk sistemi delillerin ortaya çıkarılması konusunda çok farklı yaklaşımlara sahip olduğundan, çoğu zaman çatışma potansiyeli bulunmaktadır. Ancak bu makale hangi sistemin üstün olduğuna dair bir yargıya varmayacaktır.
Bunun yerine, Bölüm 2'de iki ülke arasındaki adli işbirliğinin mevcut çerçevesini kendi iç hukuk sistemlerine dayanarak analiz edeceğim ve ardından Bölüm 3'te devam eden çatışmaların nedenlerini açıklayacağım. Bölüm 4'te uluslararası ticari tahkimde geliştirilen derslerden yola çıkarak, Almanya ve ABD'den taraflar arasındaki ulusötesi davaların adil ve hakkaniyetli bir şekilde yürütülebilmesi için ABD yasalarında değişiklik yapılmasını önereceğim. Özellikle, yabancı davacılara ABD tarzı keşif hakkı tanıyan federal yasada bir değişiklik yapılmasını öneriyorum. Bu değişiklik, ABD'li davacılara yurtdışında benzer bir keşif elde etme konusunda mütekabiliyet garantisi verilmesini gerektirecektir. Böyle bir eylem, uluslar arası davalardaki tüm zorlukları kesinlikle çözmeyecek olsa da, mevcut yasa kapsamında meydana gelebilecek eşitsizlikleri sınırlayabilir. Ayrıca Amerikan Hukuk Enstitüsü (ALI) / Uluslararası Özel Hukukun Birleştirilmesi Enstitüsü (UNIDROIT) tarafından önerilen Ulusötesi Hukuk Usulü Kurallarının uygulanmasını destekliyorum.[7] Bu kurallar, medeni hukuk ve örf ve adet hukuku sistemleri arasında delillerin ortaya çıkarılmasına ilişkin usul kurallarında uygulanabilir bir uzlaşmayı temsil etmektedir.
Başlangıçta, iki ülkedeki usul sistemlerinin farklı özelliklerini göz önünde bulundurmak ve aralarındaki farkları vurgulamak faydalı olacaktır. Her iki sistem de hukuk uyuşmazlıklarının adil, hızlı ve ucuz bir şekilde çözülmesini amaçlamaktadır.[8] Ancak, bu ortak amaçlara ulaşmak için kullanılan araçlar büyük farklılıklar göstermektedir. Delillerin ortaya çıkarılmasına yönelik yerel usul mekanizmalarını ve ardından ulusal sınırları aşan davaları ele alan mekanizmaları açıklayacağım. Ulusal mekanizmalar önemlidir, çünkü doğal olarak tek tek ülkeler tarafından benimsenen ulus ötesi duruş üzerinde güçlü bir etkiye sahiptirler.
Bir medeni hukuk ülkesi olarak Almanya, delillerin ortaya çıkarılması konusunda örf ve adet hukukundan çok farklı bir yaklaşıma sahiptir. Bu durum özellikle ABD ile karşılaştırıldığında geçerlidir. Nitekim Alman hukukunda 'keşif' teriminin kabul edilmiş bir hukuki anlamı yoktur. Bunun nedeni, bir tarafın karşı tarafa belge sağlamak için genel bir yükümlülük altında olmamasıdır.[9] Bu, bir tarafın iddia veya savunmasını desteklemek için genellikle kendi belgelerini sunması gerektiği anlamına gelir. Karşı tarafın, kendi davasına yardımcı olmayan belgeleri, bu belgeler kendi elinde olsa bile, ortaya koyacağına güvenilemez.[10] Bu şu şekilde bilinir Ausforschungsverbot, Bu da genel hukukun "balık avlama" olarak adlandırılan yasağının karşılığını oluşturmaktadır.[11] Çok daha katı bir şekil almasına rağmen, bu genel kuralın birkaç dar istisnası vardır. Örneğin bir mahkeme, bir belgenin dava için önemli olduğuna kanaat getirirse ve talebi haklı bulursa, o belgenin ibraz edilmesini isteyebilir.[12]
Genel hukuk yaklaşımından bir diğer önemli fark da, bu şekilde talep edilen belgelerin spesifik olarak tanımlanması gerektiğidir. Sadece belirli bir konuya ilişkin tüm belgelerin talep edilmesi yeterli değildir.[13]
Alman hukuk usulünde, tüm keşif sürecini kontrol eden avukatlardan ziyade duruşma hakimidir. Profesör Langbein bu süreci şu şekilde tanımlamaktadır: "Delillerin toplanması ve elenmesinde asıl sorumluluğu tarafların avukatlarından ziyade mahkeme üstlenir, ancak avukatlar mahkemenin çalışmalarını dikkatle izler. [Ne davacının ne de davalının avukatı, tanıklar ya da müvekkilinin bilmediği diğer kanıtlar için önemli bir araştırma yapmayacaktır. Gerçekleri araştırmak öncelikle yargıcın işidir."[14]
A.B.D. "de aĢağıda açıklanan ve jürili davalarda keskin bir düĢüĢe yol açan geliĢmelerin aksine, Almanya "da davalar çoğunlukla standart yargı süreciyle sonuçlandırılmaktadır. Örneğin, Bavyera Eyalet Mahkemesi'nde (Landgericht) 2008 yılında 59.192 hukuk davası açılmıştır.[15] [16] Bu davalardan 53.231'i standart yargı süreci ile sonuçlandırılmıştır.[17]
Bununla birlikte, ABD açısından bakıldığında, Alman hukuk usulleri, temel gerçeklerin ortaya çıkarılması söz konusu olduğunda bazı eksiklikler içermektedir.[18] Genel eleştiri, Alman usullerinin sanıklar için çok elverişli olduğu yönündedir.[19]
1970'lerde ve 1980'lerde ulusötesi davaların artması üzerine Almanya, Medeni ve Ticari Konularda Yurtdışında Delil Toplanmasına İlişkin Lahey Sözleşmesi'ne (bundan sonra Lahey Kanıt Sözleşmesi).[20] Lahey Delil Sözleşmesi yetmiş üç devlet tarafından onaylanmıştır.[21] Sözleşme'nin amacı, örfi hukuk ve medeni hukuk sistemleri arasındaki boşluğu doldurmak için etkili araçlar sağlamaktır.[22] Talep mektubu, talepte bulunan Devletin Merkezi Makamı aracılığıyla diğer bir Akit Devletin Merkezi makamına gönderilebilir.[23] Mahkemelerin, uluslararası antlaşmaların yokluğunda bile uluslararası adli yardım almak için bu tür mektupları kullanması uzun süredir devam eden bir gelenektir.[24] Sözleşme genel olarak talep mektuplarının İngilizce veya Fransızca olmasına izin verse de, Almanya 33. Maddeye çekince koyarak tüm mektupların Almancaya çevrilmesini şart koşmuştur. Madde 3, Talep Mektubunun aşağıdakileri içermesini gerektirir:
"(a) talep eden makam tarafından biliniyorsa, yerine getirilmesini talep eden makam ve yerine getirmesi istenen makam; (b) yargılamanın taraflarının ve varsa temsilcilerinin adları ve adresleri; (c) delilin gerekli olduğu yargılamanın niteliği ve bu konuda gerekli tüm bilgilerin verilmesi; (d) elde edilecek delil veya yapılacak diğer adli işlem."[25]
Bu talep kabul edilirse, talepte bulunan Devletteki adli işlemler için delil toplamak veya başka bir adli işlem yapmak üzere yerel mahkemelere iletilir.[26]
Ancak, Lahey Delil Sözleşmesi Almanya'da ABD'dekinden çok farklı yorumlanmıştır. Sözleşme, davaların başlatılabileceğini veya sadece düşünülebileceğini belirtmektedir. [27] Bununla birlikte, birçok sözleşmeci devlet, Sözleşme'ye koydukları ihtiyari çekinceler yoluyla, yargılamanın ileri bir aşamada olmasını şart koşmaktadır. Ayrıca, ucu açık bir soruşturma yapmak yerine, kanıtlar mümkün olduğunca ayrıntılı bir şekilde tanımlanmalıdır.[28]
Almanya, Lahey Sözleşmesi'nin 23. Maddesi uyarınca, Alman mahkemelerinin yabancı mahkemelerden gelen duruşma öncesi keşif taleplerini kabul etmesini özellikle yasaklayan bir yasa çıkaran ülkeler arasındadır.[29] Keşif talebi bir ABD mahkemesinden geliyorsa, duruşma öncesi keşif için per se bir talep olarak görülür ve bu nedenle muhtemelen kabul edilmeyecektir.[30]
Almanya'nın 23. maddeye koyduğu çekince sayesinde, duruşma öncesi keşif amaçlı talep mektupları neredeyse tamamen geçersiz hale gelmiştir; bu da Lahey Delil Sözleşmesi'nin yararlılığını daha da azaltmaktadır.[31] Almanya, diğer nedenlerin yanı sıra, ABD tarzı keşiflerin fabrikaların ziyaret edilmesi yoluyla ticari sırların korunmasını yeterince sağlamayacağına dair güçlü endişelerini dile getirmiştir.[32] Sözleşmeci tarafların çoğu Almanya ile aynı fikirdeydi ve Lahey Delil Sözleşmesi'nin, duruşma öncesi keşif uygulamaları olasılığı ile birlikte, devletin ekonomik düzenlemeler üzerindeki egemenliğine olası bir tehdit oluşturduğunu tespit etti.[33] Bu nedenle birçok devlet bu bölümü uluslararası hukukun ihlali olarak görmüş ve 23. Maddeye çekince koymuştur.[34]
Son olarak, Lahey Sözleşmesi'nin talep mektupları aracılığıyla talepte bulunurken tarafların karşılaştığı bir başka zorluk da önemli gecikmelerdir.[35] Talep mektubunun iletilmesi ile talebin yabancı bir mahkeme tarafından yerine getirilmesi arasında birkaç ay geçebilir.[36]
ABD'de Federal Hukuk Muhakemeleri Usulü Kurallarının (bundan sonra Federal Kurallar) 1938 yılında yürürlüğe girmesi, keşif sürecine verilen önemin sürekli artmasına yol açmıştır.[37] Hatta bazıları, teamül hukukunun alamet-i farikası olan geleneksel jürili yargılamayı geçmişin bir kalıntısı olarak tanımlayacak kadar ileri gitmiştir.[38] Örneğin, 2009 yılında açılan 276.397 davadan sadece 2.138'i jürili duruşma aşamasına kadar gelebilmiştir.[39] ABD tarzı keşif terimi, ABD hukuk usulünde ön plana çıkan geniş duruşma öncesi keşif uygulamalarını ifade eder.[40] Keşif işlemleri genellikle zaman alıcı ve pahalıdır. Sözlü tanıklık, görüntüleme, yazılı yanıtlar ve taraf olan kişilerin fiziksel muayenesinden oluşur.[41] Tarafların, davalıyı sorumlu tutmak için yeni gerekçeler bulmalarına veya avukatın yasal teoriler geliştirmesine yardımcı olmalarına izin verilebilir.[42] Federal Kurallar, Amerikalı avukatlara eskiden mahkemelerin kontrolünde olan alanlarda kendilerini güçlendiren araçlar sağlamıştır.[43]
ABD'li davacılar, "herhangi bir tarafın iddiası veya savunmasıyla ilgili olan ve gizliliği olmayan herhangi bir konu" hakkında keşif talebinde bulunabilirler.[44] Federal Kanıt Kuralları uyarınca bir davayla neyin ilgili olup olmadığı da oldukça geniş yorumlanmaktadır. Gerekli olan tek şey, "[önemli] bir olguyu, kanıt olmadan olacağından daha fazla veya daha az olası hale getirme eğilimidir."[45] Geniş keşif kurallarına ek olarak FRCP, tarafların herhangi bir keşif talebi olmaksızın belirli açıklamaları yapmasını gerektirir.[46]
Uygulamada, talep edilen keşif miktarı, tarafların yasal iddialarının türüne bağlı olarak büyük ölçüde değişmektedir.[47] Ticari düzenlemeler, patentler, menkul kıymet dolandırıcılığı veya ürün sorumluluğu içeren davalar milyonlarca belge oluşturabilir.[48] Bu belgeler genellikle bir şirketin belirli bir dönemdeki iç faaliyetlerine ışık tutar.[49] Örneğin haksız fiil veya sözleşme taleplerini içeren diğer davalarda çok az sayıda keşif talebinde bulunulabilir.[50]
Hem ABD'de hem de yurtdışında bu geniş duruşma öncesi keşif sistemi çok eleştiri almıştır.[51] Taleplere uyması beklenen taraf için çok pahalı, zaman alıcı ve külfetli olarak görülmektedir.[52] Gösterileceği üzere, bu durum özellikle işletmelerinin ticari sırlarını korumaya yönelik güçlü bir ilgi ile karakterize edilen Alman perspektifi açısından doğrudur.
Öte yandan, tarafların birbirlerinden geniş bir yelpazede delil talep etmelerine izin vermek, duruşmada sürpriz olasılığını azaltma etkisine sahiptir. ABD medeni usulü "bir hukuk davasının temelinde yatan gerçeklerin tam olarak bilinmesi ihtiyacına büyük önem vermektedir."[53] Daha fazla bilgi mevcuttur ve bu da genel olarak gerçeğin ortaya çıkarılması olasılığını artırmaktadır. Bu uygulama aynı zamanda uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasını da teşvik etmiştir. FRCP'nin uzlaşmaları teşvik eden bir diğer yönü de 68. Kural, yani hüküm teklifidir. Bu kural, olumlu bir nihai karar almaması halinde, uzlaşma teklifini reddeden tarafa bir maliyet yükler.[54]
Bu tür geniş keşifler, bölge mahkemelerine yabancı veya uluslararası mahkemelerde kullanılmak üzere keşif taleplerini kabul etme yetkisi veren bir ABD federal yasası aracılığıyla yabancı davacılar için de mevcuttur.[55] Bu, uluslararası ilişkilerin altın kuralı olarak adlandırılan yargıda dürüstlük ilkesine riayet edilmesi sayesinde gerçekleştirilmiştir.[56] Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi komiteyi ne mutlak bir zorunluluk ne de sadece bir nezaket olarak tanımlamıştır. Bunun yerine "bir ulusun, hem uluslararası görev ve uygunluk hem de kendi vatandaşlarının veya yasalarının koruması altındaki diğer kişilerin haklarını göz önünde bulundurarak, başka bir ulusun yasama, yürütme veya yargı faaliyetlerine kendi topraklarında izin vermesidir."[57] Bu nedenlerle ABD mahkemelerinin yabancı mahkemelerle işbirliği yapması ve yurtdışında yardıma ihtiyaç duyulduğunda bir dereceye kadar karşılıklılık beklemesi gerekmektedir.
ABD, dostluk mülahazalarını ilerletmek amacıyla 28 U.S.C. 1782'yi kabul etmiştir. Çeşitli değişiklikleri sayesinde, yabancı tarafların ABD'de bulunan belgeleri elde etmeleri için popüler bir araç haline gelmiştir.[58] Tüzüğün iki amacı vardır. Birincisi, Kongre yabancı davacıların keşif taleplerinde yardım alabilmeleri için etkili yollar sağlamak istemiştir. İkinci olarak Kongre, örnek teşkil ederek diğer ülkelerin de ABD'li davacılara aynı türden yardım sağlamaya teşvik edileceğini düşünmüştür.[59] İleride de görüleceği üzere, Kongre'nin ABD tarzı keşiflere yönelik muhalefeti dikkate almaması nedeniyle bu ikinci amaç gerçekleşmemiştir.
§ 1782 uyarınca tek gereklilik (1) kendisinden keşif talep edilen kişinin bölge içinde ikamet etmesi veya orada bulunabilmesi ve (2) talebin ya yabancı mahkeme tarafından istinabe yoluyla ya da ilgili bir tarafça yapılmasıdır.[60] Talep mektupları olarak da bilinen istinabe mektupları, delillerin ortaya çıkarılması için yardım almak üzere bir mahkemeden diğerine doğrudan gönderilir.[61] Daha yaygın olanı, ilgili bir tarafın doğrudan mahkemeye yaptığı taleptir. § 1782'nin bu yönü, istinabe mektupları ile ilgili zaman gecikmelerinden kaçınılabileceği için yabancı davacılar için çok daha etkili hale getirmektedir. "İlgili taraflar" terimi artık keşif taleplerini sadece taraflar için saklı tutmamaktadır, bunun yerine "adli yardım almakta makul bir menfaati" olan herkes artık § 1782 kapsamında bir talepte bulunabilir.[62]
ABD Yüksek Mahkemesi, dönüm noktası niteliğindeki şu davada § 1782'yi yorumlamıştır Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc..[63] Bu davada Advanced Micro Devices (AMD) Intel Corporation'a (Intel) karşı bir antitröst şikayetinde bulunmuştur. Bu makalenin amaçları doğrultusunda temel soru, bir ABD bölge mahkemesinin keşif talebini kabul edebilmesi için kanıtların yabancı davada keşfedilebilir olması gerekip gerekmediğiydi.[64] İçinde Intel Mahkeme, yabancı ülkelerde keşfedilebilirlik şartının § 1782'ye göre, bölge mahkemelerine takdir yetkisi tanımak yerine § 1782 isteği.[65] Ancak Intel kararı, yabancı bir mahkemenin keşif talebine karşı çıkmasının etkisini belirlemede bölge mahkemesi hakimine yardımcı olacak belirli faktörlerin oluşturulmasıyla sonuçlanmamıştır.[66] Mahkeme'nin göz önünde bulundurduğu temel hususlardan biri, yabancı hukukun bölge mahkemesi hakimleri tarafından yanlış yorumlanması tehlikesiydi.[67] Mahkeme ayrıca, yabancı bir ülkenin, kendi hukuk usulü kuralları uyarınca o yabancı ülkede keşfedilemeyecek olsa bile, § 1782 yoluyla elde edilen delillerden mutlaka rahatsız olmayacağını belirtmiştir.[68]
Talebin kabul edilip edilmeyeceğine karar vermek için bölge mahkemesi Federal Hukuk Muhakemeleri Usulü Kurallarına (bundan sonra FRCP). Bununla birlikte, yabancı mahkeme dikkate alınır ve keşfe karşı çıkması durumunda talep kabul edilmeyebilir. Bölge mahkemeleri tarafından yapılan bu tür değerlendirmeler, § 1782'nin metinsel bir gerekliliğinden ziyade comity ve uluslararası adli işbirliği kavramlarını yansıtmaktadır.[69]
Intel kararı, § 1782'yi çok liberal bir şekilde yorumladığı ve böylece yurtdışında adli yardımın kullanılabilirliğini gereksiz yere genişlettiği için eleştirilmiştir.[70]
ABD, Lahey Delil Sözleşmesi'ne karşı Almanya'dan çok farklı bir duruş sergilemiştir. Aéreospatiale.[71] Aéreospatiale bir Fransız uçak üreticisidir. Uçaklarından biri Iowa'da düşmüş ve üç ABD vatandaşı yaralanmıştır.[72] ABD vatandaşları Aerospatiale aleyhine ABD Iowa Güney Bölgesi Bölge Mahkemesi'nde üretim ve tasarımda ihmal iddiasıyla dava açmıştır.[73] Davacılar Fransa'da bulunan kanıtları elde etmeye çalışmış ve Aérospatiale, keşif talebi için FRCP'nin değil Lahey Kanıt Sözleşmesi'nin geçerli olduğunu iddia ederek koruyucu bir emir talep etmiştir.[74] Hem duruşma mahkemesi hem de Temyiz Mahkemesi Aérospatiale'nin argümanını reddetmiş ve FRCP'yi uygulamıştır.[75] Yüksek Mahkeme, Lahey Delil Sözleşmesinin yurtdışında delil elde etmenin münhasır ve zorunlu yolu olmadığına karar vererek bu görüşe katılmıştır.[76] Bunun yerine Mahkeme, Lahey Delil Sözleşmesi'nin keşif için elverişli olduğu tespit edilmedikçe, FRCP'nin keşif için birincil usul mekanizması olduğuna karar vermiştir.[77]
Bazı yorumcular Mahkeme'nin Lahey Delil Sözleşmesi'ni yorumlama biçimini eleştirmiştir Aérospatiale.[78] Mahkeme, antlaşmayı hazırlayanların niyetini anlamaya çalışırken yalnızca ABD'li aktörlere bakarak çok taraflı antlaşmayı bir iç hukukmuş gibi değerlendirmiştir. Özellikle, antlaşmanın ulusal keşif prosedürlerini tamamlayıcı nitelikte olduğuna ilişkin ABD delegasyonuna atıfta bulunulmuştur.[79] Eleştirmenler, çok taraflı bir anlaşma olarak Mahkeme'nin "müzakerelerde yer alan birçok ülkenin farklı bakış açılarından görüldüğü üzere anlaşmanın genel hedef ve amacına" odaklanması gerektiğini söylüyor.[80]
Birleştirilmiş bir ulusötesi dava usulleri sistemi ile ilgili olarak Aérospatiale kararı bir gerileme oldu. Yurtdışında delil elde etmenin standart yolu olarak Lahey Delil Sözleşmesi'nin etrafından dolanarak, FRCP ABD mahkemeleri tarafından hala uygulanabiliyordu. Bu nedenle Sözleşme, Almanya ve ABD arasında çok az pratik uygulaması olan sadece bir alternatife indirgenmiştir.
Bu açıklama hiçbir şekilde Alman ve ABD yerel keşif kuralları arasındaki tüm farklılıkların kapsamlı bir listesi değildir. Bununla birlikte, bu kısa genel bakış, ulus ötesi davalarda ciddi çatışma potansiyeli taşıyan önemli farklılıkların mevcut olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.
Kapsamlı duruşma öncesi keşif prosedürleri Amerika'ya özgüdür ve dünyanın geri kalanına yabancı görünmektedir.[81] Çoğu medeni hukuk hukukçusu, ABD tarzı keşiflerin bir uyuşmazlığın adil ve hızlı bir şekilde çözülmesine zarar verdiğini düşünmektedir. Çok fazla müdahaleci olarak görülmekte ve taraflara taleplere uymaları ya da yaptırımlarla karşılaşmaları için çok güçlü bir yük getirmektedir. Almanların ABD tarzı keşifle ilgili endişelerinin gerekçeleri üç grupta toplanabilir; A) kapsamlı keşiflerin endüstriyel casusluk amacıyla kötüye kullanılması korkusu, B) ABD adalet sisteminin işlevsiz olduğuna dair abartılı medya haberleri ve C) şirketlerin iç iletişimine ilişkin mevcut politikalarla uyumsuzluk.
Almanya'da özellikle dikkat çeken bir vaka da Volkswagen dava.[82] Bu dava, Almanların, ABD'li davacıların Alman egemenliğine ayrılmış alanlara tecavüz etmesinden duyduğu korkunun kısmen sorumlusuydu.
İçinde Volkswagen davasında ABD'li davacılar 1966 model bir Volkswagen aracın kusurlu tasarım ve üretimini iddia etmişlerdir.[83] Sacramento Yüksek Mahkemesi'nde Volkswagen aleyhine kişisel yaralanma davası açtılar.[84] Davacı, iddialarını kanıtlamak için Volkswagen üretim tesisinin bulunduğu bölümlerin incelenmesi ve fotoğraflarının çekilmesi şeklinde bir keşif talebinde bulunmuştur.[85] Alman Büyükelçiliği, istinabe yoluyla Alman onayı alınmadan keşif talebinin kabul edilmesinin Alman egemenliğini ve uluslararası hukuku ihlal edeceğini belirten bir amicus curie başvurusunda bulundu.[86] Temyiz Mahkemesi nihayetinde istinabe mektuplarının böyle bir keşif talebinin yerine getirilmesi için uygun bir mekanizma olduğuna karar vermiş olsa da, Alman mahkemelerini atlatma olasılığı Almanya'da güçlü bir etki yarattı. Etkilenen alan Almanya'nın en önemli endüstrilerinden biri olan otomobil endüstrisinin olası ticari sırlarını içerdiği için bu endişeler muhtemelen daha da yoğunlaştı.[87]
Alman bakış açısına göre, ABD hukuk davaları, özellikle spesifik savunmalar olmaksızın geniş keşif yetkileri nedeniyle son derece davacı dostu olarak görülmektedir. Yargı kararları genellikle aşırı olarak görülmekte ve aşırı yüksek cezai tazminat haberleri kamuoyunda büyük ilgi görmektedir. Örneğin McDonald's Dava Almanya'da geniş yankı uyandırmış ve ABD hukuk sistemi yerli ve yabancı medyada alay konusu olmuştur.[88] Bu davada Davacı Stella Liebeck, McDonald's'ın sıcak kahvesini dökmüş ve üçüncü derece yanıklara maruz kalmıştır.[89] Hastaneye kaldırıldı ve deri nakli yapılması gerekti. Daha sonra kahvenin 180 derecede servis edildiği tespit edildi.[90] Sonuçta cezai tazminata hükmedilmesine yol açan şey, McDonald's'ın sıcak kahve nedeniyle müşterilerin daha önce yaklaşık 700 kez yaralandığından haberdar olmasıydı.[91] Bayan Liebeck, McDonald's arabalı servisinde arabasında otururken kahveyi bacaklarının arasında tuttuğu için 20% kusurlu bulunmuştur.[92] Jürinin verdiği toplam tazminat kararı daha sonra $2.7 milyondan $640.000'e indirilmiştir.
Ancak manşetler çok farklı bir tablo çiziyor. ABD'deki en tuhaf vakaları sıralayan bir Alman makalesi, bu vakalardan birinin tanımıyla başlıyor McDonald's dava.[93] Gerçekleri özetledi ve ABD'de dökülen kahve için milyonlar kazanılabileceği sonucuna vardı.[94] Bu davayı ele alan makalelerin çoğu jüri kararının dolar miktarına odaklanmıştır.[95] $'nin 2,7 milyon cezai tazminat ödülünü vurgulayan kalın başlıklar, en önemli bilgiyi ilk sıraya yerleştiren gazetecilik normlarını yansıtmaktadır.[96] Duruşmada çok öne çıkan haşlanma yaralanmasının kanlı ayrıntıları, davanın meşruiyetini ortadan kaldırmak ve daha tuhaf görünmesini sağlamak için genellikle atlanmış ya da önemsiz gösterilmiştir.
Bir başka neden de, geniş keşif gerekliliklerine aşina olmayan Alman işletmelerinin dahili belgeleri davayı göz önünde bulundurarak göndermemesidir.[97] Sonuç olarak kayıtlar çok samimi olabilir ve çok zarar verici ayrıntılarla dolu olabilir.[98] Kuşkusuz, büyük Alman şirketlerinin birçoğunun Amerikan keşif gerekliliklerine aşina kurum içi danışmanları vardır ve bu nedenle kayıt tutma politikalarında uygun değişiklikler yaparlar.[99] Ancak, birçok küçük şirket bu lüksü karşılayamayabilir. Öte yandan ABD şirketleri, dava sırasında kendilerini geniş açıklama gerekliliklerinden yeterince koruyan politikalara sahiptir.
Bu endişeler birlikte ele alındığında, ABD mahkemelerinin Alman topraklarında ülke dışı keşif yetkisi vererek yetkilerini kabul edilemez bir şekilde genişlettiği izlenimi yaratmıştır.[100] Bu durum, Lahey Kanıt Sözleşmesi'nin Almanya'yı koruması gereken uluslararası hukukun ve egemenliğin ihlali olarak görülebilir.[101] Ancak, aşağıdaki kararın alınmasından bu yana Aerospatiale ABD mahkemelerinin bir keşif talebini değerlendirirken Sözleşme'nin etrafından dolanabileceğini ve yine de FRCP'yi uygulayabileceğini biliyoruz.[102] Bunun pratikteki sonuçları, Alman şirketlerinin, kendi ulusal yasalarına aykırı olmasına rağmen, keşif emirlerine uymak zorunda kalmalarıdır. Zira birçok Alman şirketinin ABD'de önemli varlıkları bulunmaktadır ve yaptırım tehdidi Alman davacıları uymaya motive etmektedir. Ancak bu arzu edilen bir sonuç değildir. Kısa vadede belirli bir davada istenen sonuçları doğursa da, uzun vadede bu uygulama ile yargı birliği geliştirilmemektedir.
Yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı § 1782 belirtilen amacına ulaşamayacaktır. Almanya'nın ABD tarzı keşif usullerini benimsemesini beklemek mantıksızdır. Bu nedenle, § 1782'nin amaçlarından biri olan, yabancı ülkeleri benzer keşif yöntemlerini benimsemeleri konusunda etkilemek veya en azından ABD'li davacıların yabancı bir mahkemeden keşif taleplerini kabul etmek başarısız olmuştur. Bunun gerçekçi bir beklentiden ziyade hüsnükuruntuya benzediği, ABD tarzı keşfin yurtdışında çok fazla muhalefetle karşılaştığı ve karşılaşmaya devam edeceği ortaya çıkmıştır.
Aşağıdaki ikilem devam etmektedir. Burada ABD ve Almanya arasında tartışılan iki senaryoda, taraflar ya bir ABD ya da Alman mahkemesinde diğer ülkenin topraklarında bulunan delilleri talep etmektedir. §1782 nedeniyle, bir Alman taraf potansiyel olarak bir Alman mahkemesinde bir ABD mahkemesinde olduğu gibi aynı düzeyde keşif elde edebilir. Buna karşılık, ABD'li taraf için durum böyle değildir. Bir Alman mahkemesindeki ABD'li taraf, § 1782 nedeniyle ABD tarzı keşfe tabi kalırken, yalnızca Alman hukuku kapsamında sağlanan sınırlı keşif türünü elde edebilecektir. Bu şekilde elde edilen delillerin Alman yargılamasında kabul edilebilir olup olmayacağı yine Alman hukukuna tabidir, ancak en azından Alman tarafı ABD tarafının elde edemediği bilgileri elde edebilecektir.[103]
Benzer şekilde, ABD mahkemelerindeki Alman taraflar, Alman hükümetinin de yardımıyla, Almanya'da bulunan delillerin ABD usulü keşfine direnmektedir.[104] Almanya, Alman egemenliği argümanlarıyla ve Lahey Sözleşmesi'nin kabulü yoluyla, ABD'li davacıların Alman mahkemelerine istinabe mektubu göndermelerini zorunlu kılmaya çalışmış ve bu mahkemeler de yalnızca Alman medeni usulü kapsamındaki gereklilikleri karşılayan keşif taleplerini kabul etmiştir.[105]
Temel endişe §1782'nin yabancı davacılar için haksız bir avantaj yaratmasıdır. Buna ek olarak, bir ABD mahkemesinde keşif izni verilmesi, Alman mahkemesine karşı bir hakaret olarak görülebilir; uluslararası işbirliğini ilerletmek yerine engelleyebilir.[106] Bu Intel Mahkeme, yabancı bir ülkenin, bu tür delillerin sunulmasını reddetme yetkisini elinde tutmasına rağmen, § 1782 yoluyla elde edilen delillerden mutlaka rahatsız olmayacağını varsaymakla hatalı davranmıştır.[107] Bir taraf, sadece keşif yoluyla elde edilen bilgilere sahip olmakla bile haksız bir avantaj elde edebilir.[108] Alman mahkemeleri de büyük miktarlarda belge sunma girişimleriyle başa çıkmak için yeterli donanıma sahip değildir. Ulusal kurallar kapsamında geniş çaplı keşif olağan olmadığından, bu tür talepleri değerlendirmek için kolaylaştırılmış bir prosedür oluşturulmamıştır.
Bölge mahkemesi hakiminin mevcut takdir yetkisi çerçevesinde, bir keşif talebinin kabul edilmemesinin ve bunun tarafın karşı tarafa aynı düzeyde keşif yapılmasını kabul etmesi şartına bağlanmasının mümkün olduğu unutulmamalıdır.[109] Ancak bu, bölge mahkemelerinin her zaman böyle bir koşul sağlayacağı anlamına gelmez ve tam da bu nedenle § 1782'de bir değişiklik yapılması gereklidir.
Yukarıda açıklanan zorluklarla karşılaştıktan sonra, uluslararası işlemlerde yer alan tarafların genellikle dava açmak yerine uluslararası ticari tahkimi seçmeleri şaşırtıcı olmamalıdır.[110] Tahkim, davaya kıyasla usule ilişkin çeşitli avantajlar sağlar.[111] Mahkeme sistemlerinden ayırt edici önemli bir husus, hakem heyeti üyelerinin ya taraflarca ya da sözleşmeyle belirlenen bir temsilci tarafından seçilmesidir.[112] Hakemler genellikle uyuşmazlık türünde uzmanlığa sahip kişilerden seçilir. Usule ilişkin olarak, uluslararası ticari tahkime katılan taraflar genellikle kurumsal kuralların kullanımı yoluyla örf ve adet hukuku ile medeni hukuk arasında keşfedilebilirlik konusunda bir orta yol bulurlar. Kurumsal tahkimin usul kuralları genellikle sadece tüm yargılamanın genel çerçevesini çizer ve belirli delil konularını hakem heyetinin takdirine bırakır.[113]
Milletlerarası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin IBA Kuralları (IBA Kuralları) uluslararası tahkim camiasında geniş kabul görmüştür.[114] Bu kurallar özellikle tarafların farklı hukuk kültürlerinden geldiği durumlarda yardımcı olabilir.[115] Taraflar bu kuralların uygulanmasını açıkça kabul etmemiş olsalar dahi, hakem heyetlerinin boşluk doldurma hükümleri olarak bu kurallara atıfta bulunmaları mümkündür.[116]
IBA Kurallarını oluşturan çalışma grubu, bir tarafın başka bir tarafın elinde bulunan belgelerin ibrazını talep edip edemeyeceği sorusu üzerinde önemli miktarda zaman harcamıştır.[117] "Bu konunun tartışılmasındaki canlılık, belge üretimi sorununun örf ve adet hukuku ülkeleri ile medeni hukuk ülkelerinden gelen uygulayıcıların farklılaştığı temel alan olduğunu göstermiştir. Tartışmalar sonucunda ortaya çıkan dengeli yaklaşım, IBA Kurallarının merkezi bir unsuru haline gelmiş [...] ve hem örf ve adet hukuku hem de medeni hukuk uygulayıcıları tarafından geniş ölçüde kabul görmüştür."[118]
Bu nedenle IBA Kuralları, delillerin toplanmasına yönelik örf ve adet hukuku ile medeni hukuk yaklaşımları arasında uygulanabilir bir uzlaşma sağlamıştır. IBA Kuralları Madde 3.3, bir belgenin ibrazının talep edilmesine ilişkin usulü düzenlemektedir.[119] Talebin kabul edilmesi için bir tarafın şunları sağlaması gerekir:
"[1] Talep edilen her bir Belgenin tanımlanmasına yetecek bir açıklaması veya makul olarak var olduğuna inanılan dar ve spesifik bir talep edilen Belge kategorisinin yeterli ayrıntıda (konu dahil) bir açıklaması; elektronik ortamda tutulan Belgeler söz konusu olduğunda, talep eden Taraf belirli dosyaları, arama terimlerini, kişileri veya bu Belgeleri etkili ve ekonomik bir şekilde aramak için diğer araçları tanımlayabilir veya Hakem Heyeti tanımlaması gerektiğine karar verebilir; [2. Talep edilen Belgelerin dava ile ne şekilde ilgili ve davanın sonucu için ne şekilde önemli olduğuna dair bir beyan; ve 3. Talep edilen Belgelerin talep eden Tarafın zilyetliğinde, gözetiminde veya kontrolünde olmadığına dair bir beyan veya talep eden Taraf için bu Belgeleri sunmanın neden makul olmayan bir şekilde külfetli olacağına dair bir beyan, ve 4. Talep eden Tarafın talep edilen Belgelerin başka bir Tarafın zilyetliğinde, gözetiminde veya kontrolünde olduğunu varsaymasının nedenlerine dair bir beyan."[120]
IBA Kuralları'nın yorumunda, belgelerin tanımlanmasının örf ve adet hukuku ile medeni hukuk sistemleri arasındaki bir uzlaşmanın sonucu olduğu açıklanmaktadır. Örfi hukukun tavizi, belgelerin özel olarak tanımlanması iken, medeni hukuk tarafların belgeleri kategorilerine göre talep etmesine izin vermektedir.[121] "Çalışma Grubu ve Alt Komite 'balık avına' kapı açmak istememiştir. Bununla birlikte, bazı belgelerin ilgili ve önemli olabileceği ve diğer tarafa uygun bir şekilde sunulabileceği, ancak bunların kesin olarak tanımlanamayabileceği anlaşılmıştır. Gerçekten de, Çalışma Grubunun ve Alt Komitenin hem örf ve adet hukuku hem de medeni hukuk ülkelerinden gelen tüm üyeleri, hakemlerin bu tür talepleri, ilgili ve önemli belgelerin sunulması için dikkatlice düzenlenmiş olmaları halinde genellikle kabul edeceklerini kabul etmişlerdir."[122]
Mahkemeler bu tür tavizler vermezken, tahkim vermiştir. Şüphesiz, tahkimin ulusötesi davacılar arasında bu kadar popüler olmasının nedenlerinden biri de budur. Yukarıda açıklandığı üzere, delillerin toplanmasına ilişkin farklı yaklaşımlar özellikle örfi ve medeni hukuk ülkeleri arasında belirgindir.
Ancak, uluslararası ticari tahkimin tarafların rızasını gerektirmesi nedeniyle sınırları vardır.[123] Bu nedenle tahkim anlaşmaları ulusötesi davacıların karşılaştığı zorlukları tam olarak çözmemektedir, çünkü böyle bir anlaşmayla bağlı olmayan tarafları içeren uyuşmazlıklar ortaya çıkabilir. Bunun bir örneği şu davada görülebilir Heraeus Kulzer, GmbH v. Bioment, Inc.[124] Heraeus Kulzer bir Alman şirketidir ve Biomet ise ABD'lidir.[125] Heraeus Kulzer kemik çimentosu üretmiş ve bir başka Alman şirketi olan Merck ile sözleşmeye dayalı bir ilişki içine girmiştir. Heraeus, yasal gerekliliklerin yerine getirilebilmesi için Merck'e kemik çimentosu hakkında gizli bilgiler vermek zorundaydı.[126] Merck'in bu bilgilere sahip olması, Merck Bioment ile ortak bir girişime girdiğinde Heraeus için bir endişe kaynağı haline gelmiştir.[127] Bu endişe, Bioment'in Heraeus'unkine benzer bir kemik çimentosu üretmeye başlamasıyla ortaya çıktı.[128]
Bu koşullar altında Heraeus Kulzer, Biomet'i ticari sırların çalınması nedeniyle bir Alman mahkemesinde dava etti.[129] Ancak Heraeus, ABD federal bölge mahkemesinde § 1782'yi kullanarak geniş bir keşif talebinde bulunmuştur.[130] Mahkeme, takdir yetkisini kullanarak, Heraeus'un davayı ABD bölge mahkemesinde açması halinde elde edebileceği keşif miktarının aynısını Almanya'da da elde edebileceğine karar verdi.[131] Bölge Mahkemesi, Alman Mahkemesinin ABD'de elde edilen keşif sonuçlarını dışlama fırsatına hala sahip olduğunu ve bu nedenle herhangi bir zarar vermesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.[132] Mahkeme, Biomet için kötüye kullanım potansiyelini ve mütekabiliyet eksikliğini göz önünde bulundurmakla birlikte, Heraeus'un keşif talebini bu tür gerekçelere dayanarak yaptığını tespit etmemiştir.[133]
Bu davadan iki ders çıkarılabilir. Birincisi, Heraeus üçüncü bir taraf tarafından zarara uğratıldığı için, iki taraf arasında sözleşmeye dayalı bir ilişki mevcut değildir. Bu nedenle, bir tahkim şartı, uluslar arası davaların usule ilişkin zorluklarından kaçınmak için kesinlikle akıllı bir avukatlık olsa da, bu gibi durumlarda şirketleri koruyamaz. Tahkim tarafların rızasına dayanır ve uluslar ötesi davaların yerini tamamen alamaz. Farklı ülkelerdeki mahkemelerin etkin bir şekilde işbirliği yapmasına olan ihtiyaç devam etmektedir. İkinci olarak, bu dava § 1782 kapsamındaki keşif taleplerine ilişkin suistimal ve eşitsizlik potansiyelini vurgulamaktadır. Heraeus ABD tarzı geniş bir keşif elde edebilmişken, Biomet dar Alman prosedürleriyle sınırlandırılmıştır.[134] Ayrıca, Heraeus'un keşif taleplerini geniş taleplerde bulunarak Biomet'i taciz etmek için kullanabileceği ve bunun Bioment için büyük masraflara yol açabileceği düşünülebilirdi.[135] Aşağıdaki bölümde bu vakadan kaynaklanan endişeler ele alınacak ve mevcut prosedürlerin iyileştirilmesi için yollar önerilecektir.
Davacılar arasında eşitlik sadece adil yargılamanın bir özelliği değil, aynı zamanda uluslararası teamül hukuku seviyesine yükseldiği bile görülebilir. Muhalif davacılar arasında eşit muamele, herhangi bir mahkeme veya yargı merciinde var olması beklenen temel bir haktır.[136] Mevcut durum göz önünde bulundurulduğunda, yabancı taraflar ABD'li davacılara karşılıklı haklar vermeden 1782 keşiflerinden yararlandıklarında bunun var olduğu söylenemez.
Bu arada Intel Mahkeme tüzüğü doğru bir şekilde yorumlasa da, yukarıdaki politika mülahazalarına dayanarak istenmeyen bir sonuca yol açmıştır. Mahkeme'nin, dil böyle bir sonuca yol açmazken tüzüğe bir eşitlik şartı eklemesi uygun olmazdı. Makalenin aksine, §1782'nin yorumunu değiştirmeyi önermektedir. Kongre tarafından §1782'de eşitlik şartını içerecek bir değişiklik yapılması uygun bir yönlendirici olacaktır. Önerilen dil şu ek şartı getirecektir: ABD bölge mahkemesi tarafından bir keşif talebinin kabul edilebilmesi için karşılıklı keşif yapılmalıdır. Böyle bir dil olmadan, bir keşif talebini kabul etme veya reddetme kararı çok belirsizdir ve bölge mahkemesinin takdirine bırakılmıştır, bu da uyumsuz sonuçlara yol açabilir.
Ayrıca, §1782'de yapılacak bu değişiklikler mahkemeler arasında uluslararası işbirliğini ilerletmek ve ABD'li ve yabancı davacılar arasındaki oyun alanını eşitlemek için yapılmalıdır. Özellikle bu değişiklik, mahkemenin keşif taleplerini yalnızca ABD'li tarafa aynı düzeyde keşif sağlanacaksa kabul etmesini gerektirecektir.
Diğerlerinin önerdiği, ABD mahkemelerinin yabancı hukuk analizi yapmasını zorunlu kılmak, haklı olarak Intel dava.[137] Bir delilin Alman mahkemesinde kabul edilip edilmeyeceğini doğru bir şekilde belirleyebilmek için ABD'li yargıçların Alman hukukunu çok iyi bilmelerini gerektirmek uygulanabilir bir çözüm değildir. Daha önce Intel kararıyla §1782'ye keşfedilebilirlik şartı getirmeye yönelik bu tür girişimler "uluslararası hukuk uzmanlarının yeminli ifadelerine dayalı bir savaşa" yol açmıştır.[138] §1782'yi hazırlayanlar "bir işbirliği talebinin yabancı hukuk hakkında gereksiz yere pahalı ve zaman alıcı bir kavgaya dönüşmesini istememişlerdir. [Ayrıca, Kıta Avrupası hukuku ülkelerinde common law ülkelerindekine benzer keşif kuralları bulunmasa da, genellikle bilgi edinmeye yönelik oldukça farklı usulleri olduğunu ve bu usullerin geçerli yabancı sistemin incelikleri hakkında oldukça geniş bir anlayışa sahip olmadan doğru bir şekilde değerlendirilemeyeceğini fark etmişlerdir."[139]
Amerikan Hukuk Enstitüsü (ALI) ve Uluslararası Özel Hukukun Birleştirilmesi Enstitüsü (UNIDROIT) "Ulusötesi Medeni Usul İlkeleri ve Kuralları" adlı bir proje yürütmüştür. Çalışma grubu, nihayetinde önerilen uluslar ötesi usul kurallarına dönüşen ilkeleri yayınladı. Bunların amacı, ülkelerin kendi ulusal mevzuatlarını yürürlüğe koyarken izleyecekleri bir model olarak hizmet etmektir. Önerilen kuralların kapsamı sınırlıdır, yine de "bu kurallarda ele alınmayan konularda forumun usul hukuku uygulanmalıdır. Kurals."[140]
Bu, kuralların tamamlayıcı olduğu ve özellikle ulus ötesi davalara özgü alanları ele aldığı anlamına gelmektedir. Önerilen kuralların kapsamadığı konular için mahkemeler yine de olağan usul kurallarına bakmak zorunda kalacaklardır.
Delillerin ortaya çıkarılmasıyla ilgili olarak bu ilkeler, ABD tarzı keşif ile medeni hukuk yargı sistemlerine özgü sınırlı ifşa gereklilikleri arasında bir orta yol önermektedir.[141] İlkelere ek olarak, bu iki kurum ulusötesi davalara ilişkin ulusal mevzuat için bir şablon olarak usul kuralları taslağı hazırlamıştır. Bu kuralların kabul edilmesi halinde, ulusötesi davalar farklı usul kurallarına sahip ayrı bir hukuk alanı haline gelecektir.
Ulusötesi medeni usul için önerilen kurallar, tahkimde kullanılan IBA Kuralları ile birçok ortak yöne sahiptir. Uygulanabilir bir orta yol bulmak için hem örf ve adet hukuku hem de medeni hukuk yargı alanlarından taviz verilmesini gerektirmektedir. Kara Avrupası hukuk sistemleri için önemli bir taviz, taraf aleyhine olabilecek delillerin açıklanması gerekliliğidir.[142] Genel hukuk tarafında, belirli bir konuyla ilgili "her türlü" delilin talep edilmesine izin verilmeyecektir.[143] Bunun yerine, önerilen kurallar uyarınca delillerin makul bir şekilde tanımlanması gerekmektedir. Kuralların tam dili aşağıdaki gibidir:
"Bir tarafın zamanında talepte bulunması üzerine mahkeme, başka bir tarafın veya gerekli olması halinde ve adil şartlarda taraf olmayan bir kişinin elinde veya kontrolünde bulunan ilgili, gizliliği olmayan ve makul şekilde tanımlanmış delillerin ifşa edilmesine karar vermelidir. Delilin, ifşa eden tarafın veya kişinin aleyhine olması, bu tür bir ifşaya itiraz için bir temel teşkil etmez."[144]
Kuralların yorumunda, önerilen uzlaşmaya varmak için kullanılan kaynak ve gerekçe açıklanmaktadır:
"Kural 19, 20, 22 ve 30'da ifade edilen felsefe esasen Amerika Birleşik Devletleri dışındaki örf ve adet hukuku ülkelerinin felsefesidir. Bu ülkelerde, keşif veya ifşanın kapsamı Kural 19 ve 20'de olduğu gibi belirlenmiş ve sınırlandırılmıştır. Ancak bu sınırlamalar dahilinde ifşa genellikle bir hak meselesidir."[145]
"Federal Medeni Usul Kuralları'nda örneklendirilen, Birleşik Devletler'de geçerli olan usule göre keşif çok daha geniştir ve 'kabul edilebilir delillerin ortaya çıkarılmasına yol açacak makul şekilde hesaplanmış görünen' bilgileri arama hakkı da buna dahildir. Bu geniş keşif genellikle adalet yönetiminin artan maliyetlerinin sorumlusu olarak eleştirilmektedir. Ancak, delillerin makul bir şekilde açıklanması ve paylaşılması gerçeğin ortaya çıkarılmasını kolaylaştırır."[146]
"Kıta Avrupası hukuk sistemlerinde keşif genellikle çok daha kısıtlıdır ya da hiç yoktur. Özellikle, ticari ve iş sırlarının ifşasına karşı çok daha geniş bir dokunulmazlık tanınmaktadır. Bu Kural, kısıtlayıcı medeni hukuk sistemleri ile örfi hukuk sistemlerindeki daha geniş sistemler arasında bir denge kurmaya çalıştığı şeklinde yorumlanmalıdır."[147]
Önerilen bu kurallar, hem medeni hukuk hem de örfi hukuk yargı alanlarındaki yorumcular tarafından bazı muhalefetlerle karşılaşmıştır.[148] Eleştiriler genellikle keşif usulleri konusunda verilen tavizlere yöneltiliyor.[149] Medeni hukuk açısından, keşif prosedürlerinden kaynaklanan yük ve masrafın çok fazla olduğu; özünde ABD medeni hukuk prosedürüne çok benzediği savunulmaktadır.[150] Öte yandan, medeni hukuk yargılamalarında geniş keşif imkanının bulunmamasının adalete erişimi ve hakikatin ortaya çıkarılması sürecini engellediği söylenmektedir.[151] Bu iki sistem birbirine taban tabana zıttır ve bu kurallardaki uzlaşma "kabul edilemez bir sosyal maliyet" ortaya çıkarmaktadır.[152]
Ancak eylemsizliğin de bir maliyeti vardır. Mevcut durum, uluslar arası keşifle ilgili zorlukları çözümsüz bırakmaktadır ve şüphesiz daha fazla karışıklığa, gecikmeye ve dava sırasında artan maliyete yol açacaktır. İki hukuk sistemi arasındaki uçurumu kapatmak için bir uzlaşma gereklidir. Önerilen kurallar "geniş keşif ile hiç keşif yapılmaması arasındaki ikili karşıtlığa aracılık etmektedir."[153]
Önerilen bu ulusötesi kurallara yöneltilen eleştiriler, her müzakere sürecinin tipik bir belirtisi olarak görülebilir. Taviz vermesi beklenen taraflar kendilerininkini büyütme ve karşı tarafınkini küçümseme eğilimindedir.[154] ABD'li taraflar, Alman tarafların ABD'deki yargılamalarda özel muamele görmesi veya bunun tersi için bir neden görmemektedir.[155] Ayrıca, hem medeni hukuk hem de örfi hukuk sistemlerine ilişkin yanlış anlamalar da katkıda bulunan bir faktör olabilir.[156]
Birçok hukuk bürosunda ulusötesi davalar, farklı hukuk sistemlerinden uzmanların çalıştığı ayrı bir uygulama alanıdır.[157] Hukuk fakülteleri, uluslararası ve karşılaştırmalı bir perspektifle yeni dersler içeren müfredatlar geliştirmiştir.[158] Hatta bazıları ulusötesi davaların altın çağına girdiğini bile söylemiştir.[159]
Her ne kadar ulusötesi davaların artmakta olduğu ve muhtemelen önümüzdeki yıl da artmaya devam edeceği konusunda genel bir mutabakat olsa da, ABD mahkemeleri ilk kez bir değişimle karşılaşmıyor.[160] Geçtiğimiz 200 yıl boyunca ABD hukuk sistemi ekonomik, siyasi ve sosyal değişimlerle karşı karşıya kalmıştır, ancak uluslar ötesi davalarda uygulanan medeni usul kuralları her zaman yerel davalarda uygulananlara çok benzemektedir.[161]
Bu altın çağın, ulus ötesi davalar için ayrılmış farklı bir kurallar dizisinin uygulanması yoluyla dramatik bir değişim yaratıp yaratmayacağı ya da geçmişte olduğu gibi yavaş ve sistematik bir adaptasyonun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği görülecektir.[162] Her iki durumda da değişim gerçekleşmelidir; aksi takdirde, dava yükü artmaya devam ettikçe ulusötesi davalar sadece daha fazla zaman alıcı ve pahalı hale gelecektir.
Almanya ve ABD'nin medeni hukuk ve örf ve adet hukuku sistemleri, mevcut uluslar ötesi çerçeve kapsamında uyumsuz olan delillerin ortaya çıkarılması için çok farklı prosedürler geliştirmiştir. Almanya, tarafları gereksiz yükten ve ticari sırları açıklamaya zorlanmaktan korumak için delil elde etmeye yönelik kısıtlayıcı kurallara sahiptir. ABD ise gerçeği tespit etmek ve uzlaşmayı teşvik etmek amacıyla gerçeklerin tam olarak açıklanması için geniş keşif uygulamalarını tercih etmektedir. Bununla birlikte, uluslararası ticari tahkim yargılamaları, örf ve adet hukuku ilkelerini başarılı bir şekilde birleştirmenin ve her iki taraf için de genellikle kabul edilebilir bir uzlaşma sağlamanın mümkün olduğunu göstermiştir.
IBA Kuralları böyle bir uzlaşmanın sonucudur ve tahkim yargılamalarında geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Ancak, tahkim tek başına uluslararası davaların yerini tamamen alamaz. Tahkim anlaşmaları uluslararası ticaretle uğraşanlar arasında popüler olsa da, bazı uyuşmazlıkların yine de mahkeme sistemi yoluyla çözülmesi gerekecektir. İşte bu noktada, sınıraşan davalar için önerilen kurallar, hukukun bu alanının daha etkin bir şekilde işlemesine ve taraflar arasında eşitliğin artırılmasına yardımcı olacak umut verici bir çözüm sunmaktadır.
Diğer ülkelerin de ABD'dekine benzer keşif usullerini benimseyeceği umuduyla §1782'nin kabul edilmesiyle ortaya çıkan beklentiler makul değildi ve şimdi gördüğümüz gibi gerçekleşmedi. Bunun yerine §1782 Amerikalı davacıların haksız bir dezavantaja maruz kalmasına neden olmuştur çünkü kapsamlı keşif külfetleri böyle bir karşılıklı yükümlülük olmaksızın ABD içinden çıkarılabilmektedir. Bu nedenle, § 1782'nin bu dengesizliği dikkate alacak ve yalnızca her iki tarafın da elde edebileceği keşif türüne izin verecek şekilde değiştirilmesi gerekmektedir.
[1] Gary Born, International Civil Litigation in the United States Courts 849 (1996) Bay von Bulow'dan George Bancroft'a Mektup (24 Haziran 1874), Papers Relating to the Foreign Relations of the United States 446 (1874).
[2] Id.
[3] Id.
[4] Id.
[5] Samuel P. Baumgartner, Ulusötesi Davalar Farklı mı?, 25 Univ. Pa. J. Int. Ekonomi. Law 1297 (2004).
[6] Id. 1380'de.
[7] Amerikan Hukuk Enstitüsü / UNIDROIT Ulusötesi Medeni Usul İlke ve Kuralları Ortak Çalışma Grubu. YORUMLARLA BİRLİKTE ULUSLARARASI MEDENİ USUL KURALLARI TASLAĞI, http://www.unidroit.org/english/documents/2004/study76/s-76-12-e.pdf adresinde mevcuttur.
[8] Fed. R. Civ. P. 1 ("Bu [...] kurallar, her davanın adil, hızlı ve ucuz bir şekilde karara bağlanmasını sağlamak için yorumlanacak ve uygulanacaktır."); 80 Petra Schaff, Schriften zum Prozessrecht: Discovery und andere Mittel der Sachverhaltsaufklarung im englischen Pre-Trial-Verfahren im Vergleich zum deutschen Zivilprozess, 129 (1983).
[9] 2 John Fellas & Alex Patchen, Transnational Litigation: Bir Uygulayıcının Rehberi § 13:49 (2013) [bundan sonra Fellas & Patchen].
[10] Id.
[11] Schaaff, supra not 8, at 128.
[12] Zivilprozessordnung [ZPO] [Hukuk Muhakemeleri Kanunu], 5 Aralık 2005, Bundesgesetzblatt [BGBl.] 3145, değiştirilmiş şekliyle, § 425 (Ger.).
[13] Peter Bert, Lahey Delil Sözleşmesi Kapsamında Yargılama Öncesi Keşif: Almanya'nın Tutumu Yumuşuyor mu? (2013) adresinde mevcuttur http://lettersblogatory.com/2013/08/26/pre-trial-discovery-under-the-hague-evidence-convention-is-germanys-position-softening/.
[14] John H. Langbein, Hukuk Usulünde Alman Avantajı, 52 U. Chi. L. Rev. 823, 826-27 (1985).
[15] Bavyera, 12,5 milyonluk nüfusuyla Almanya'nın on altı eyaletinden biridir.
[16] James R. Maxeiner ve diğerleri, Failures of American Civil Justice 126 (2011).
[17] Id.
[18] Jan W. Bolt & Joseph K. Wheatley, Private Rules for International Discovery in U.S. District Court: The U.S. -German Example, 11 UCLA J. Int'l & Foreign Aff. 1, 3 (2006)
[19] Id.
[20] Baumgartner, supra Not 5.
[21] Hukuki veya Ticari Konularda Yurtdışında Delil Toplanmasına İlişkin Sözleşme, 27 Temmuz 1970, 23 U.S.T. 2555 [bundan sonra Kanıt Sözleşmesi].
[22] Kimlik.
[23] Richard H. Kreindler, Transnational Litigation: A Basic Primer 132 (1998).
[24] Id. 66'da.
[25] Kanıt Sözleşmesi, 2555.
[26] Id.
[27] Id.
[28] Id.
[29] Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 15. Kasım 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen und des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [Haager Übereinkommen Ausführungsgesetz] [HaagÜbkAG] [Lahey Sözleşmesinin yürürlüğe girmesi], 22 Aralık 1977, BGBl. I at 3105 (Ger.), adresinde mevcuttur http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/haag_bkag/gesamt.pdf.
[30] Fellas & Patchen, supra not 11, § 13:50.
[31] Kanıt Sözleşmesi.
[32] Schaaff, supra not 8, at 159.
[33] Kimlik. 158'de.
[34] Id.
[35] Kreindler, supra not 23, at 161.
[36] Id.
[37] John H. Langbein ve diğerleri, History of the Common Law 401 (2009).
[38] John H. Langbein, Yazılı Anayasalar Efsanesi Üzerine: Ceza Jürisi Yargılamalarının Ortadan Kaybolması, 15 Harv. J. Law Public Policy 119 (1992).
[39] Maxeiner, supra not 16, at 126.
[40] Kimlik. 128'de.
[41] Maxeiner, supra not 16, at 128.
[42] Kimlik.
[43] Bkz. supra Not 2.
[44] Fed. R. Civ. P. 26(b)(1).
[45] Fed. R. Evid. 401.
[46] Fed. R. Civ. P. 26(a).
[47] Doğmuş, supra not 1, at 845.
[48] Id.
[49] Id.
[50] Id.
[51] Doğmuş, supra not 1, at 845.
[52] Id.
[53] Id. 18'de.
[54] Fed. R. Civ. P. 68(d).
[55] 28 U.S.C. § 1782 (2013).
[56] Harold G. Maier, Ülke Dışı Keşif: İşbirliği, Zorlama ve Lahey Delil Sözleşmesi, 19 Vand. J. Transnat'l L. 239, 242 (1986).
[57] Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163-64 (1895).
[58] Luis A. Perez & Frank Cruz-Alvarez, 28 U.S.C. § 1782: Yabancı Bir Davacının Elindeki En Güçlü Keşif Silahı5 FIU L. Rev. 177 (2009) (28 U.S.C. § 1782'yi "yabancı bir davada bir ABD kuruluşuna karşı yabancı davacıların en güçlü keşif silahı" olarak tanımlamaktadır); Tüzük zaman geçtikçe sadece keşif kapsamı açısından değil, aynı zamanda artık hakem mahkemelerini de içeren 'yabancı dava' teriminin tanımı açısından da genel olarak genişletilmiştir. 28U.S.C.'nin tarihçesine ilişkin ayrıntılı bir açıklama için §1782 ve farklı değişiklikleri, bkz. Mevzuat Dışı Keşif Gereklilikleri: ABD 28. Maddesinin İkiz Amaçlarını İhlal Etmek Bölüm 1782 29 Vand. J. Transnat'l L. 117, 121-129 (1996).
[59] In re Gianoli Başvurusu, 3 F.4d 54, 58 (2d Cir. 1993), BELGE REDDEDİLDİ, 114 S. Ct. 443 (1993) (alıntı In re Application of Malev Hungarian Airlines, 964 F.2d 97, 100 (2d Cir. 1992), BELGE REDDEDİLDİ113 S. Ct. 179 (1992)).
[60] 28 U.S.C. § 1782 (2013).
[61] Kreindler, supra not 23, at 66.
[62] Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 256-57 (2004).
[63] Id. 245'te.
[64] Id.
[65] Id. 267'de.
[66] Marat A. Massen, Intel v. Advanced Micro Devices Davasından Sonra Yabancı Davalar için Keşif: 28 USC § 1782 İçtihadının Eleştirel Bir Analizi, 83 S. Cal L. Rev. 875, 899 (2010).
[67] Id. 876'da.
[68] Id. 261-262'de.
[69] Massen, supra not 66, at 876.
[70] Daniel A. Losk, Intel'den Sonra 1782 (A) Bölümü: Uluslararası Tahkim Mahkemelerine Adli Yardımın Genişletilmesi için Politika Değerlendirmelerinin ve Önerilen Çerçevenin Uzlaştırılması, 27 Cardozo L. Rev. 1035 (2005).
[71] Societe Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States Dist. Court for S. Dist., 482 U.S. 522 (1987).
[72] Id. 525'te.
[73] Id.
[74] Id. 525-526'da.
[75] Id.
[76] Id. 529'da.
[77] Kimlik. at 538.
[78] Paul R. Dubinsky, Ulusötesi Davalar Ayrı Bir Alan mı? Amerikan Usul Hukukunda İstisnacılığın Kalıcılığı, 44 Stan. J. Int'l L. 301, 318 (2008).
[79] Dubinsky, supra not 76.
[80] Id.
[81] Maxeiner, supra Not 16.
[82] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Yüksek Mahkeme, 33 Cal. App. 3d 503 (Cal. Ct. App. 1973).
[83] Id.
[84] Id. at 505
[85] Id.
[86] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Yüksek Mahkeme, 33 Cal. App. 3d 503, 505 (Cal. Ct. App. 1973).
[87] Schaaff, supra not 8, at 159.
[88] Liebeck v. McDonald's Rest., P.T.S. Inc., 1995 WL 360309 (N.M. Dist. Ct. 1994); Medyanın davaya yaklaşımına ilişkin kapsamlı bir çalışma için Liebeck dava, bkz. Michael McCann ve diğerleri, Java Jive: Bir Hukuk Simgesinin Soykütüğü, 56 U. Miami L. Rev. 113, 130-169 (2001).
[89] Liebeck v. McDonald's Rest., P.T.S. Inc., 1995 WL 360309 (N.M. Dist. Ct. 1994).
[90] Id.
[91] Id.
[92] Id.
[93] Miriam Walker, Amerika'daki Die Skurrilsten Klagen, Web.de, http://web.de/magazine/nachrichten/panorama/6964440-skurrilsten-klagen-amerika.html
[94] Id.
[95] McCann, supra not 88, at 137.
[96] Id.
[97] Bolt, supra not 18, at 6.
[98] Id.
[99] Id.
[100] Peter Schlosser, Der Justizkonflikt zwischen den USA und Europa 15 (1985.)
[101] Schlosser, supra Not 100.
[102] Societe Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States Dist. Court for S. Dist., 482 U.S. 522 (1987).
[103] Maassen, supra not 66, at 882.
[104] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Yüksek Mahkeme, 33 Cal. App. 3d 503 (Cal. Ct. App. 1973).
[105] Id.
[106] Maasen, supra not 66, at 882.
[107] Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 261-62 (2004).
[108] Maasen, supra not 66, at 882.
[109] Hans Smit, Yabancı ve Uluslararası Mahkemelerdeki Davalara Amerikan Yardımı: ABD Anayasası'nın 28. Başlığının 1782. Bölümü Yeniden Değerlendirildi, 25 Syracuse J. Int'l L. & Com. 1, 13 (1998).
[110] Losk, supra not 68, at 1046.
[111] Doğmuş, supra not 1, at 221.
[112] Id.
[113] Tobias Zuberbühler ve diğerleri, IBA Delil Kuralları: Milletlerarası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin IBA Kuralları Hakkında Yorum, 4 (2012). (Örneğin ICC usul kuralları Md. 25 "Hakem heyeti, mümkün olan en kısa süre içinde, uygun olan her türlü vasıtayı kullanarak davanın olgularını tespit etmeye çalışacaktır." ve benzer şekilde ICSID Tahkim Kural 22 (3) genel olarak "Komisyon, görevlerini yerine getirmesini sağlayabilecek bilgileri elde etmek amacıyla, yargılamanın herhangi bir aşamasında
(a) taraflardan herhangi birinden sözlü açıklama, belge ve diğer bilgileri talep edebilir;
(b) diğer kişilerden kanıt talep edebilir ve
(c) ilgili tarafın rızasıyla, uyuşmazlıkla bağlantılı herhangi bir yeri ziyaret edebilir veya orada incelemelerde bulunabilir, ancak taraflar bu tür ziyaret ve incelemelere katılabilir.")
[114] Uluslararası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin IBA Kuralları, Önsöz (2010), adresinde mevcuttur http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [bundan sonra IBA Kuralları].
[115] Id.
[116] Zuberbühler, supra not 115 at 4.
[117] Uluslararası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin IBA Kuralları Üzerine Yorum (2010), adresinde mevcuttur http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [bundan sonra IBA Kuralları].
[118] Id.
[119] IBA Kuralları Md. 3.3.
[120] IBA Kuralları Md. 3.3.
[121] Uluslararası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin IBA Kuralları Üzerine Yorum (2010), adresinde mevcuttur http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [bundan sonra IBA Kuralları].
[122] Uluslararası Tahkimde Delillerin Toplanmasına İlişkin IBA Kuralları Üzerine Yorum (2010), adresinde mevcuttur http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [bundan sonra IBA Kuralları].
[123] Doğmuş, supra not 1, at 218.
[124] Heraeus Kulzer, GmbH v. Biomet, Inc., 633 F.3d 591 (7th Cir. 2011).
[125] Id.
[126] Id.
[127] Id.
[128] Id.
[129] Heraeus Kulzer, GmbH v. Biomet, Inc., 633 F.3d 591 (7th Cir. 2011).
[130] Id.
[131] Id.
[132] Id.
[133] Id.
[134] Id.
[135] Id. at 595.
[136] ABD Anayasası değişiklik VI. VI; İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, md. 6, 3 Eylül 1953, 213 UNTS 221.
[137] Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 261 (2004).
[138] Vand. J. Transnat'l L., Not, Kanun Dışı Keşif Gereklilikleri: Violating the Twin Purposes of 28 U.S.C. Section 1782, 29 Vand. J. Transnat'l L. 117, 151 (1996), alıntı Euromepa, S.A. v. R. Esmerian, Inc., 51 F.3d 1095, 1099 (2d Cir. 1995).
[139] Hans Smit, Uluslararası Davalarda Son Gelişmeler, 35 S. Tex. L. J. 215, 235 (1994).
[140] G. C. Hazard Jr. ve diğerleri, Uluslararası Özel Hukukun Birleştirilmesi Enstitüsü (UNIDROIT) & Amerikan Hukuk Enstitüsü (ALI), Yorumlarla Birlikte Taslak Ulusötesi Medeni Usul Kuralları (2004) adresinde mevcuttur http://www.unidroit.org/english/documents/2004/study76/s-76-12-e.pdf [bundan sonra Taslak Kurallar].
[141] G. C. Hazard Jr. ve diğerleri, Özel Hukukun Birleştirilmesi Uluslararası Enstitüsü (UNIDROIT) & Amerikan Hukuk Enstitüsü (ALI), Yorumlarla Birlikte Ulusötesi Hukuk Usulü Taslak İlkeleri (2004) adresinde mevcuttur http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf.
[142] Taslak Kurallar § 20.
[143] Id.
[144] Id.
[145] Taslak Kurallar C20-3.
[146] Id. C20-4'te.
[147] Id. C20-5'te.
[148] Antonio Gidi ve diğerleri, Önerilen ALI / UNIDROIT Ulusötesi Hukuk Usulü İlke ve Kurallarının Eleştirisi Üzerine Notlar, 6 Uniform L. Rev. 819, 821 (2007) adresinde mevcuttur http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1016886.
[149] Gidi, supra not 148.
[150] Id.
[151] Id.
[152] Id.
[153] Id.
[154] Id. 824'te.
[155] Bolt, supra not 18, at 3.
[156] Id.
[157] Dubinsky, supra not 76, at 301.
[158] Dubinsky, supra not 76, at 301.
[159] Id.
[160] Id. 304'te.
[161] Id. 305'te.
[162] Id. 356'da.
Sorumluluk Reddi
Bu yazıdaki materyaller genel bilgileri temsil etmektedir ve hukuki tavsiye olarak değerlendirilmemelidir. Web sitesinin herhangi bir şekilde kullanılması, German American Real Estate & Immigration Law Center, LLC (hukuk bürosu) veya hukuk bürosunun herhangi bir çalışanı veya hukuk bürosuyla ilişkili başka bir kişi ile bu web sitesinin bir kullanıcısı arasında bir avukat-müvekkil ilişkisi oluşturmaz veya teşkil etmez. Bu web sitesi aşağıdakiler için bir eğitim kaynağı olarak tasarlanmıştır
yasalari anlamak. Yasalar sürekli değiştiğinden, bu web sitesinin bazı bölümleri bir sonraki güncellemeden önce güncelliğini yitirebilir. Özel durumunuzla ilgili yasal haklarınız ve sorumluluklarınız hakkında bir avukata danışmak her zaman en iyisidir.
Aşağıdaki formu doldurarak bizimle hemen iletişime geçin veya bizi arayın 954-951-1003