Uma das primeiras disputas de descoberta entre a Alemanha e os EUA ocorreu em 1874, quando advogados americanos tentaram obter o testemunho juramentado de cidadãos alemães na Alemanha para uso em um julgamento nos EUA.[1] Os EUA argumentaram que as provas foram coletadas adequadamente por um comissário nomeado pelo tribunal dos EUA e, portanto, todas as nações deveriam apoiar tal compromisso.[2] A Alemanha contra-atacou oferecendo a assistência de seus tribunais se os EUA reconhecessem que os procedimentos adequados para a coleta de provas entre fronteiras são as cartas rogatórias.[3] Não há evidências de nenhum outro conflito entre as duas nações em torno dessa questão.[4] Isso se deve ao fato de que, após a Segunda Guerra Mundial, até por volta de 1970, pouquíssimos casos nos EUA exigiam a coleta de provas em solo alemão.[5] No entanto, esse foi o primeiro sinal do que mais tarde se tornaria conhecido como o Justizkonflikt (conflito judicial) entre a Alemanha e os EUA.
Com o aumento do comércio transnacional, houve um aumento dos litígios transnacionais. Isso ocorreu especialmente nas áreas de responsabilidade por produtos, antitruste e litígio de títulos.[6] Sempre que uma parte ou uma prova é localizada em um país estrangeiro, as questões processuais se tornam mais complexas. Isso é especialmente verdadeiro quando as partes são oriundas de tradições jurídicas diferentes. Neste artigo, analisarei os diferentes desafios que surgem quando a lei comum dos EUA encontra a tradição da lei civil da Alemanha em ações judiciais transnacionais. Especificamente, vou me concentrar nos desafios de obter provas documentais de forma equitativa para ambas as partes. Como os dois sistemas jurídicos envolvidos têm abordagens muito diferentes em relação à descoberta de provas, muitas vezes há potencial para conflito. Entretanto, este artigo não julgará qual sistema reina supremo.
Em vez disso, analisarei a estrutura atual de cooperação judicial entre os dois países na Seção 2 com base em seus respectivos sistemas jurídicos nacionais e, em seguida, ilustrarei os motivos dos conflitos contínuos na Seção 3. Com base nas lições desenvolvidas na arbitragem comercial internacional, na Seção 4, sugerirei mudanças na legislação dos EUA para melhorar a justiça e a equidade do litígio transnacional entre as partes da Alemanha e dos EUA. A emenda exigiria uma garantia de reciprocidade para os litigantes dos EUA na obtenção de descoberta semelhante no exterior. Embora essa ação certamente não resolva todos os desafios do litígio transnacional, ela poderia limitar as desigualdades que podem ocorrer de acordo com a lei atual. Além disso, apoio a implementação das Regras de Processo Civil Transnacional propostas pelo American Law Institute (ALI) / Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT).[7] Elas representam um compromisso viável das regras processuais relativas à descoberta de provas entre os sistemas de direito civil e de direito comum.
Inicialmente, é útil considerar as diferentes características dos sistemas processuais dos dois países e destacar suas diferenças. Ambos os sistemas são dedicados a uma resolução justa, rápida e econômica de disputas civis.[8] Entretanto, os meios para atingir esses objetivos comuns diferem muito. Descreverei os mecanismos processuais nacionais para a descoberta de provas, seguidos por aqueles que tratam de litígios que transcendem as fronteiras nacionais. Os mecanismos nacionais são importantes porque, naturalmente, têm uma forte influência sobre a postura transnacional adotada por cada país.
Como um país de direito civil, a Alemanha tem uma abordagem muito diferente da lei comum em relação à descoberta de provas. Isso é verdade especialmente em comparação com os EUA. De fato, de acordo com a legislação alemã, o termo "descoberta" não tem significado legal reconhecido. Isso ocorre porque uma parte não tem obrigação geral de fornecer documentos à parte contrária.[9] Isso significa que uma parte deve, em geral, apresentar seus próprios documentos para apoiar sua reivindicação ou defesa. Não se pode confiar que a parte contrária apresente documentos que não sejam úteis para seu próprio caso, mesmo que esses documentos estejam em sua posse.[10] Isso é conhecido como Ausforschungsverbot, que constitui a contrapartida da proibição da lei comum das chamadas "expedições de pesca".[11] Embora seja muito mais rigoroso, há algumas exceções a essa regra geral. Um tribunal pode, por exemplo, exigir a apresentação de um documento se considerar que esse documento é relevante para o caso e achar que a solicitação é justificada.[12]
Outra distinção drástica em relação à abordagem da lei comum é que os documentos solicitados dessa forma devem ser descritos com especificidade. Não é suficiente simplesmente solicitar todo e qualquer documento relacionado a um determinado assunto.[13]
No processo civil alemão, é o juiz do julgamento, e não os advogados, que controla todo o processo de descoberta. O professor Langbein descreve o processo afirmando que: "o tribunal, e não os advogados das partes, assume a responsabilidade principal pela coleta e análise das provas, embora os advogados estejam atentos ao trabalho do tribunal. [Nem o advogado do autor nem o do réu terão conduzido uma busca significativa por testemunhas ou por outras provas desconhecidas por seu cliente. A busca por fatos é principalmente o trabalho do juiz."[14]
Diferentemente dos desenvolvimentos dos EUA descritos abaixo, que levaram a um declínio acentuado nos julgamentos com júri, os casos alemães são concluídos, em sua maioria, por meio do processo judicial padrão. Por exemplo, no Landgericht (tribunal de primeira instância) da Baviera, 59.192 casos civis foram registrados em 2008.[15] [16] Desses, 53.231 casos foram concluídos pelo processo judicial padrão.[17]
No entanto, do ponto de vista dos EUA, os procedimentos civis alemães contêm várias deficiências quando se trata de descobrir fatos essenciais.[18] A crítica comum é que os procedimentos alemães são muito favoráveis aos réus.[19]
Em resposta ao aumento dos litígios transnacionais nas décadas de 1970 e 1980, a Alemanha tornou-se membro da Convenção de Haia sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil e Comercial (doravante Convenção de Haia sobre Provas).[20] A Convenção de Haia sobre Provas foi ratificada por setenta e três estados.[21] O objetivo da Convenção é fornecer meios eficazes para preencher a lacuna entre os sistemas de direito comum e de direito civil.[22] Uma carta de solicitação pode ser enviada por meio da Autoridade Central do Estado solicitante para a Autoridade Central de outro Estado Contratante.[23] Há uma longa tradição de tribunais que utilizam essas cartas para obter assistência judicial internacional, mesmo na ausência de tratados internacionais.[24] Embora a Convenção geralmente permita que as cartas de solicitação sejam redigidas em inglês ou francês, a Alemanha fez uma reserva nos termos do Artigo 33, exigindo que todas as cartas sejam traduzidas para o alemão. O Artigo 3 exige que a Carta de Solicitação contenha:
"(a) a autoridade que solicita sua execução e a autoridade solicitada a executá-la, se conhecida pela autoridade solicitante; (b) os nomes e endereços das partes do processo e de seus representantes, se houver; (c) a natureza do processo para o qual a prova é exigida, fornecendo todas as informações necessárias a respeito; (d) a prova a ser obtida ou outro ato judicial a ser realizado."[25]
Se deferida, essa solicitação é então encaminhada aos tribunais locais para que sejam colhidas provas ou realizado algum outro ato judicial para os procedimentos judiciais no Estado solicitante.[26]
No entanto, a Convenção de Haia sobre Provas tem sido interpretada de forma muito diferente na Alemanha e nos EUA. A Convenção afirma que os procedimentos podem ser iniciados ou meramente contemplados. [27] No entanto, muitos Estados contratantes, por meio do uso de reservas opcionais à Convenção, exigem que o processo esteja em um estágio avançado. Além disso, as provas devem ser identificadas com o máximo de detalhes possível, em vez de se fazer uma investigação aberta.[28]
A Alemanha está entre os países que promulgaram uma lei nos termos do artigo 23 da Convenção de Haia que proíbe especificamente os tribunais alemães de conceder pedidos de descoberta antes do julgamento originados em tribunais estrangeiros.[29] Se a solicitação de descoberta vier de um tribunal dos EUA, ela será vista como uma solicitação per se de descoberta antes do julgamento e, portanto, provavelmente não será concedida.[30]
Por meio da reserva da Alemanha nos termos do Artigo 23, as cartas de solicitação para fins de descoberta antes do julgamento foram praticamente anuladas, o que reduz ainda mais a utilidade da Convenção da Haia sobre Provas.[31] Entre outros motivos, a Alemanha expressou forte preocupação com o fato de que a descoberta no estilo dos EUA não forneceria proteção adequada aos segredos comerciais por meio de visitas às fábricas.[32] A maioria das partes contratantes concordou com a Alemanha e considerou que a Convenção da Haia sobre Provas, com a possibilidade de práticas de descoberta antes do julgamento, apresentava uma possível ameaça à soberania do Estado sobre a regulamentação econômica.[33] Assim, muitos estados consideraram essa parte como uma violação do direito internacional e fizeram reservas ao Artigo 23.[34]
Por fim, há atrasos significativos que podem representar outra dificuldade que as partes encontram ao fazer solicitações por meio das cartas de solicitação da Convenção de Haia.[35] Vários meses podem se passar entre a transmissão da carta de solicitação e a execução da solicitação por um tribunal estrangeiro.[36]
Nos Estados Unidos, a implementação das Regras Federais de Processo Civil (doravante Federal Rules) em 1938, levou a um crescimento contínuo da ênfase no processo de descoberta.[37] Alguns chegaram ao ponto de descrever o julgamento tradicional por júri, a marca registrada da common law, como um vestígio do passado.[38] Por exemplo, dos 276.397 casos registrados em 2009, apenas 2.138 chegaram à fase de julgamento com júri.[39] O termo "descoberta no estilo americano" refere-se às práticas amplas de descoberta antes do julgamento que ocuparam o centro do processo civil dos EUA.[40] Os procedimentos de descoberta geralmente são demorados e caros. Eles consistem em depoimentos orais, visualizações, respostas por escrito e exames físicos das pessoas que são partes.[41] As partes podem ser autorizadas a "pescar" novas bases para responsabilizar o réu ou ajudar o advogado a desenvolver teorias jurídicas.[42] As Regras Federais deram aos advogados americanos ferramentas que os capacitaram em áreas que costumavam estar sob o controle dos tribunais de justiça.[43]
Os litigantes dos EUA podem solicitar a descoberta de "qualquer assunto não privilegiado que seja relevante para a reivindicação ou defesa de qualquer parte".[44] De acordo com as Regras Federais de Provas, o que é e o que não é relevante para um caso também é interpretado de forma bastante ampla. Tudo o que é necessário é "qualquer tendência a tornar um fato [de consequência] mais ou menos provável do que seria sem a evidência".[45] Além das regras amplas de descoberta, as FRCP exigem que as partes façam determinadas divulgações sem nenhuma solicitação de descoberta.[46]
Na prática, a quantidade de descoberta solicitada varia muito, dependendo do tipo de reivindicação legal que as partes fazem.[47] Os casos que envolvem regulamentações comerciais, patentes, fraudes de títulos ou responsabilidade por produtos podem gerar milhões de documentos.[48] Esses documentos geralmente esclarecem as operações internas de uma empresa em um determinado período de tempo.[49] Outros casos que envolvam, por exemplo, ações de responsabilidade civil ou contratuais podem produzir apenas poucas solicitações de descoberta.[50]
Tanto nos EUA quanto no exterior, esse sistema de ampla descoberta antes do julgamento recebeu muitas críticas.[51] Isso é considerado muito caro, demorado e oneroso para a parte que deve atender às solicitações.[52] Como será demonstrado, isso é especialmente verdadeiro sob a perspectiva alemã, que se caracteriza por um forte interesse em proteger os segredos comerciais de suas empresas.
Por outro lado, permitir que as partes solicitem uma ampla gama de provas umas das outras tem o efeito de reduzir a possibilidade de surpresa no julgamento. O processo civil dos EUA "dá grande ênfase à necessidade de conhecimento completo dos fatos subjacentes de uma ação civil".[53] Mais informações estão disponíveis, o que geralmente pode ser visto como um aumento da probabilidade de descoberta da verdade. Essa prática também incentivou os acordos de litígios. Outro aspecto das FRCP que incentiva os acordos é a Regra 68, a oferta de julgamento. Ela impõe uma mudança de custo à parte que rejeitou a oferta de acordo se não receber uma sentença final favorável.[54]
Essa ampla descoberta também está disponível para litigantes estrangeiros por meio de uma lei federal dos EUA que fornece aos tribunais distritais a autoridade para conceder solicitações de descoberta para uso em tribunais estrangeiros ou internacionais.[55] Isso é feito devido ao respeito à cortesia judicial, que tem sido chamada de regra de ouro das relações internacionais.[56] A Suprema Corte dos Estados Unidos definiu a cortesia como uma obrigação absoluta ou uma mera cortesia. Em vez disso, "é o reconhecimento que uma nação concede em seu território aos atos legislativos, executivos ou judiciais de outra nação, tendo em devida conta tanto o dever e a conveniência internacional quanto os direitos de seus próprios cidadãos ou de outras pessoas que estejam sob a proteção de suas leis".[57] Por essas razões, os tribunais dos EUA são obrigados a cooperar com tribunais estrangeiros e também a esperar um grau de reciprocidade quando a assistência é necessária no exterior.
Para promover considerações de cortesia, os EUA adotaram o 28 U.S.C. 1782. Por meio de suas várias emendas, tornou-se uma ferramenta popular para partes estrangeiras obterem documentos localizados nos EUA.[58] O estatuto tem dois objetivos. Primeiro, o Congresso queria oferecer maneiras eficientes para que os litigantes estrangeiros obtivessem assistência com suas solicitações de descoberta. Em segundo lugar, o Congresso considerou que, ao dar o exemplo, outros países seriam incentivados a conceder o mesmo tipo de assistência aos litigantes dos EUA.[59] Como será demonstrado, esse segundo objetivo não foi alcançado, pois o Congresso não considerou a oposição à descoberta no estilo americano.
De acordo com o § 1782, os únicos requisitos são que (1) a pessoa de quem a descoberta é solicitada resida no distrito ou possa ser encontrada lá, e (2) que a solicitação seja feita por meio de cartas rogatórias pelo tribunal estrangeiro ou por uma parte interessada.[60] As cartas rogatórias, também conhecidas como cartas de solicitação, são enviadas de um tribunal diretamente a outro para obter assistência para a descoberta de provas.[61] O mais comum é uma solicitação feita por uma parte interessada diretamente ao tribunal. Esse aspecto do § 1782 o torna muito mais eficaz para litigantes estrangeiros, pois os atrasos associados às cartas rogatórias podem ser evitados. O termo "partes interessadas" não mais reserva as solicitações de descoberta apenas para as partes; em vez disso, qualquer pessoa que possua "um interesse razoável em obter assistência judicial" pode agora fazer uma solicitação nos termos do § 1782.[62]
A Suprema Corte dos EUA interpretou o § 1782 no caso histórico de Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc.[63] Nesse caso, a Advanced Micro Devices (AMD) apresentou uma queixa antitruste contra a Intel Corporation (Intel). A principal questão para os fins deste documento era se as provas precisavam ou não ser descobertas no processo estrangeiro antes que um tribunal distrital dos EUA pudesse conceder a solicitação de descoberta.[64] Em Intel A Corte não encontrou nenhum requisito de descoberta estrangeira implícito em § 1782, mas sim concedeu discrição aos tribunais distritais para conceder ou não uma § Solicitação de 1782.[65] No entanto, o Intel A decisão não resultou na criação de fatores específicos que ajudariam um juiz do tribunal distrital a determinar a influência da oposição de um tribunal estrangeiro à solicitação de descoberta.[66] Uma das principais considerações da Corte foi o perigo de interpretação errônea da lei estrangeira pelos juízes do tribunal distrital.[67] A Corte argumentou ainda que um país estrangeiro não necessariamente se ofenderia com as provas obtidas por meio do § 1782, mesmo que elas não pudessem ser descobertas nesse país estrangeiro de acordo com suas próprias regras de procedimentos civis.[68]
Para decidir se concede ou não a solicitação, o tribunal distrital pode consultar as Regras Federais de Processo Civil (doravante FRCP). No entanto, o tribunal estrangeiro é levado em consideração e, caso ele se oponha à descoberta, a solicitação pode não ser concedida. Essas considerações dos tribunais distritais refletem noções de cortesia e cooperação judicial internacional, e não uma exigência textual do § 1782.[69]
A decisão da Intel foi criticada por ter interpretado o § 1782 de forma muito liberal e, portanto, expandindo desnecessariamente a disponibilidade de assistência judicial no exterior.[70]
Os EUA adotaram uma postura muito diferente da Alemanha em relação à Convenção de Haia sobre Provas por meio de sua decisão no processo Aéreespacial.[71] A Aéreospatiale é uma fabricante francesa de aviões. Um de seus aviões caiu em Iowa e feriu três cidadãos dos EUA.[72] Os cidadãos americanos entraram com uma ação contra a Aerospatiale no Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito Sul de Iowa por negligência na fabricação e no projeto.[73] Os autores da ação tentaram obter provas localizadas na França e a Aérospatiale solicitou uma ordem de proteção alegando que a Convenção de Haia sobre Provas se aplica à solicitação de descoberta, e não a FRCP.[74] Tanto o tribunal de primeira instância quanto o Tribunal de Recursos rejeitaram o argumento da Aérospatiale e aplicaram a FRCP.[75] A Suprema Corte concordou, afirmando que a Convenção de Haia sobre Provas não é a forma exclusiva e obrigatória de obter provas no exterior.[76] Em vez disso, a Corte considerou o FRCP como o principal mecanismo processual para a descoberta, a menos que a Convenção de Haia sobre Provas fosse considerada favorável à descoberta.[77]
Alguns comentaristas criticaram a maneira pela qual a Corte interpretou a Convenção de Haia sobre Provas em Aérospatiale.[78] A Corte considerou o tratado multilateral como se fosse uma lei nacional, observando apenas os atores dos EUA ao tentar discernir a intenção dos redatores. Especificamente, foi feita uma referência à delegação dos EUA com relação ao tratado como meramente suplementar aos procedimentos nacionais de descoberta.[79] Os críticos afirmam que, por ser um tratado multilateral, a Corte deveria ter se concentrado no "objeto e propósito geral do tratado, visto a partir das diferentes perspectivas dos muitos países que participaram das negociações".[80]
Com relação a um sistema unificado de procedimentos de litígio transnacional, a Aérospatiale decisão foi um retrocesso. Ao contornar a Convenção de Haia sobre Provas como a maneira padrão de obter provas no exterior, a FRCP ainda poderia ser aplicada pelos tribunais dos EUA. Portanto, a Convenção é relegada a uma mera alternativa com muito pouca aplicação prática entre a Alemanha e os EUA.
Esta descrição não foi, de forma alguma, uma enumeração exaustiva de todas as diferenças entre as regras de descoberta domésticas da Alemanha e dos EUA. No entanto, essa breve visão geral já deixa claro que existem diferenças significativas que têm o potencial de gerar conflitos sérios em litígios transnacionais.
Os extensos procedimentos de descoberta antes do julgamento são exclusivamente americanos e parecem estranhos ao resto do mundo.[81] A maioria dos juristas de direito civil considera a descoberta no estilo americano prejudicial para a resolução justa e rápida de uma disputa. Ela é vista como muito intrusiva e impõe um ônus muito forte às partes para que cumpram as solicitações ou sofram sanções. As bases para as preocupações alemãs em relação à descoberta no estilo americano podem ser categorizadas em três grupos: A) medo de que a descoberta extensiva seja usada indevidamente para fins de espionagem industrial, B) relatos exagerados da mídia que pintam o quadro de um sistema judiciário americano disfuncional e C) incompatibilidade com as políticas atuais relativas às comunicações internas das empresas.
Um caso que recebeu atenção especial na Alemanha foi o Volkswagen caso.[82] O caso foi parcialmente responsável pelo medo alemão da invasão de litigantes norte-americanos em domínios reservados à soberania alemã.
No Volkswagen No caso de um veículo Volkswagen de 1966, os autores do processo nos EUA alegaram que o projeto e a fabricação do veículo eram defeituosos.[83] Eles entraram com uma ação por danos pessoais contra a Volkswagen no Tribunal Superior de Sacramento.[84] Para fundamentar sua reivindicação, o autor da ação buscou a descoberta na forma de inspeção e de fotos de departamentos de uma fábrica da Volkswagen.[85] A embaixada alemã apresentou um amicus curie observando que violaria a soberania alemã e o direito internacional conceder a solicitação de descoberta sem exigir a aprovação alemã por meio de cartas rogatórias.[86] Embora o Tribunal de Apelações tenha concluído que as cartas rogatórias seriam o mecanismo adequado para realizar essa solicitação de descoberta, a possibilidade de contornar os tribunais alemães causou uma forte impressão na Alemanha. Essas preocupações provavelmente se intensificaram porque a área afetada envolvia possíveis segredos comerciais de um dos setores mais importantes da Alemanha, a indústria automobilística.[87]
Do ponto de vista alemão, os litígios civis nos EUA são vistos como extremamente favoráveis aos demandantes, devido às amplas concessões de descoberta sem pleitos particularmente específicos. As sentenças são frequentemente vistas como excessivas e as notícias de indenizações punitivas escandalosamente altas recebem muita atenção do público. Por exemplo, o McDonald's O caso foi amplamente divulgado na Alemanha e o sistema jurídico dos EUA foi ridicularizado na mídia nacional e estrangeira.[88] Nesse caso, a Autora, Stella Liebeck, derramou café quente do McDonald's e sofreu queimaduras de terceiro grau.[89] Ela foi hospitalizada e precisou de um enxerto de pele. Mais tarde, descobriu-se que o café foi servido a 180 graus.[90] O que acabou levando à concessão de danos punitivos foi o fato de que o McDonald's estava ciente de cerca de 700 lesões anteriores em clientes devido ao café quente.[91] A Sra. Liebeck foi considerada culpada por segurar o café entre as pernas enquanto estava sentada em seu carro no drive-through do McDonald's.[92] A indenização total do júri foi posteriormente reduzida de $2,7 milhões para $640.000.
As manchetes, entretanto, pintam um quadro muito diferente. Um artigo alemão que lista os casos mais bizarros nos EUA começa com uma descrição do McDonald's caso.[93] Ele resumiu os fatos e concluiu que, nos EUA, milhões podem ser obtidos pelo café derramado.[94] A maioria dos artigos sobre esse caso concentrou-se no valor em dólares do prêmio do júri.[95] As manchetes em negrito que destacam a indenização punitiva de 2,7 milhões do $ refletem as normas jornalísticas, colocando as informações mais importantes em primeiro lugar.[96] Os detalhes sangrentos da lesão escaldante que foram tão proeminentes no julgamento são frequentemente omitidos ou subestimados, para tirar qualquer legitimidade do caso e torná-lo mais bizarro.
Outro motivo é que as empresas alemãs que não estão familiarizadas com os requisitos de ampla descoberta não enviam documentos internos com o litígio em mente.[97] Como resultado, os registros podem ser muito sinceros e podem ser preenchidos com detalhes muito prejudiciais.[98] Certamente, muitas das maiores corporações alemãs têm advogados internos familiarizados com as exigências americanas de descoberta e, portanto, fazem as alterações apropriadas em suas políticas de manutenção de registros.[99] Entretanto, várias empresas menores podem não ter condições de se dar a esse luxo. Por outro lado, as empresas norte-americanas têm políticas que as protegem adequadamente de amplas exigências de divulgação durante o litígio.
Juntas, essas preocupações criaram a impressão de que os tribunais dos EUA estão expandindo inaceitavelmente seus poderes ao conceder descobertas extraterritoriais em solo alemão.[100] Isso pode ser visto como uma violação do direito internacional e da soberania, dos quais a Convenção de Haia sobre Provas deveria proteger a Alemanha.[101] No entanto, desde a decisão em Aerospatiale sabemos que os tribunais dos EUA podem contornar a Convenção e ainda aplicar as FRCP ao avaliar uma solicitação de descoberta.[102] As implicações práticas são que as empresas alemãs são forçadas a cumprir as ordens de descoberta, apesar do fato de que isso seria contrário às suas próprias leis nacionais. Isso ocorre porque muitas empresas alemãs têm ativos significativos nos EUA que, por meio da ameaça de sanções, motivam os litigantes alemães a cumpri-las. Entretanto, esse não é um resultado desejável. Embora no curto prazo possa produzir os resultados desejados em um caso específico, no longo prazo a cortesia judicial não é promovida por essa prática.
Pelas razões mencionadas acima, o § 1782 não atingirá seu objetivo declarado. Não é razoável esperar que a Alemanha adote procedimentos de descoberta no estilo dos Estados Unidos. Portanto, um dos objetivos do § 1782 falhou, que era influenciar países estrangeiros a adotar métodos semelhantes de descoberta ou, pelo menos, conceder aos litigantes americanos solicitações de descoberta de um tribunal estrangeiro. Isso se mostrou mais semelhante a um desejo do que a uma expectativa realista, pois ficou evidente que a descoberta no estilo dos EUA enfrentou e continuará enfrentando muita oposição no exterior.
O seguinte dilema permanece. Nos dois cenários discutidos aqui entre os EUA e a Alemanha, as partes estão em um tribunal dos EUA ou da Alemanha solicitando provas localizadas no território da outra nação. Devido ao §1782, uma parte alemã poderia potencialmente obter o mesmo nível de descoberta em um tribunal alemão que em um tribunal dos EUA. Por outro lado, esse não é o caso da parte americana. Uma parte americana em um tribunal alemão só poderia obter o tipo limitado de descoberta oferecido pela lei alemã, enquanto permaneceria sujeita à descoberta no estilo americano devido ao § 1782. O fato de as provas assim obtidas serem ou não admissíveis no julgamento alemão ainda está sujeito à legislação alemã, mas pelo menos a parte alemã poderia obter informações que a parte americana não pode.[103]
Da mesma forma, as partes alemãs nos tribunais dos EUA, com a ajuda do governo alemão, têm resistido à descoberta de provas no estilo americano localizadas na Alemanha.[104] Com argumentos da soberania alemã e por meio da aprovação da Convenção de Haia, a Alemanha tentou exigir que os litigantes dos EUA obtivessem cartas rogatórias para os tribunais alemães, que então só concederiam solicitações de descoberta que atendessem aos requisitos do processo civil alemão.[105]
A preocupação central continua sendo o fato de que o §1782 cria uma vantagem injusta para os litigantes estrangeiros. Além disso, a concessão de descoberta em um tribunal dos EUA pode ser vista como uma afronta contra o tribunal alemão, dificultando a cooperação internacional em vez de promovê-la.[106] O Intel O Tribunal de Justiça de São Paulo estava incorreto ao presumir que um país estrangeiro não se ofenderia necessariamente com as provas obtidas por meio do § 1782, embora mantivesse a capacidade de rejeitar a apresentação de tais provas.[107] Uma parte ainda pode receber uma vantagem injusta pelo simples fato de estar de posse das informações obtidas por meio da descoberta.[108] Os tribunais alemães também estão mal equipados para lidar com a tentativa de apresentação de grandes quantidades de documentos. Como a ampla descoberta não é comum de acordo com as regras nacionais, nenhum procedimento simplificado foi estabelecido para avaliar tais solicitações.
Deve-se observar que, de acordo com a estrutura atual de discricionariedade do juiz do tribunal distrital, é possível reter a concessão de uma solicitação de descoberta e condicioná-la à concordância da parte em disponibilizar o mesmo nível de descoberta para sua contraparte.[109] No entanto, isso não significa que os tribunais distritais sempre estabelecerão tal condição, e é exatamente por isso que uma emenda ao § 1782 é necessária.
Tendo encontrado as dificuldades descritas acima, não deve ser surpresa que as partes envolvidas em transações internacionais frequentemente escolham a arbitragem comercial internacional em vez do litígio.[110] A arbitragem oferece várias vantagens processuais em relação ao litígio.[111] Um aspecto importante que distingue os sistemas judiciais é que os membros de um tribunal arbitral são selecionados pelas partes ou por um delegado especificado contratualmente.[112] Geralmente, são selecionados árbitros com experiência no tipo de disputa. Com relação ao procedimento, as partes envolvidas em arbitragem comercial internacional geralmente chegam a um meio termo sobre a possibilidade de descoberta entre a lei comum e a lei civil por meio do uso de regras institucionais. As regras processuais da arbitragem institucional geralmente fornecem apenas uma estrutura geral de todo o processo e deixam questões específicas de evidência a critério do tribunal.[113]
As Regras da IBA sobre a Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional (Regras da IBA) obtiveram ampla aceitação na comunidade arbitral internacional.[114] Essas regras podem ser especialmente úteis quando as partes vêm de culturas jurídicas diferentes.[115] Mesmo quando as partes não tiverem concordado expressamente com sua aplicação, é possível que os tribunais arbitrais façam referência a essas regras como disposições de preenchimento de lacunas.[116]
O grupo de trabalho que criou as Regras da IBA dedicou um tempo significativo à questão de se uma parte deveria ou não poder solicitar a produção de documentos em posse de outra parte.[117] "O vigor com que essa questão foi debatida demonstrou que a questão da produção de documentos era a principal área em que os profissionais de países de common law e de países de civil law diferiam. O debate produziu uma abordagem equilibrada que se tornou um aspecto central das Regras da IBA [...] e que se tornou amplamente aceita tanto pelos profissionais da common law quanto da civil law."[118]
As Regras da IBA, portanto, produziram um compromisso viável entre as abordagens da common law e da civil law com relação à obtenção de provas. O artigo 3.3 das Regras da IBA estabelece o procedimento para solicitar a apresentação de um documento.[119] Para que a solicitação seja concedida, uma parte deve fornecer:
"[1] uma descrição de cada Documento solicitado que seja suficiente para identificá-lo, ou uma descrição suficientemente detalhada (incluindo o assunto) de uma categoria restrita e específica de Documentos solicitados que se acredita razoavelmente existir; no caso de Documentos mantidos em formato eletrônico, a Parte solicitante poderá, ou o Tribunal Arbitral poderá ordenar que seja exigido dela, a identificação de arquivos específicos, termos de busca, indivíduos ou outros meios de busca de tais Documentos de maneira eficiente e econômica; [2] uma declaração de como os Documentos solicitados são relevantes para o caso e relevantes para o seu resultado; e 3] uma declaração de que os Documentos solicitados não estão na posse, custódia ou controle da Parte requerente ou uma declaração das razões pelas quais seria injustificadamente oneroso para a Parte requerente apresentar tais Documentos, e 4] uma declaração das razões pelas quais a Parte requerente presume que os Documentos solicitados estão na posse, custódia ou controle de outra Parte."[120]
O comentário das Regras da IBA esclarece que a identificação de documentos é o resultado de um compromisso entre os sistemas de direito comum e de direito civil. Uma concessão da common law é identificar especificamente os documentos, enquanto a civil law permite que as partes solicitem documentos por categoria.[121] O Grupo de Trabalho e o Subcomitê não queriam abrir a porta para "expedições de pesca". No entanto, foi entendido que alguns documentos seriam relevantes e materiais e devidamente apresentados à outra parte, mas que poderiam não ser passíveis de identificação específica. De fato, todos os membros do Grupo de Trabalho e do Subcomitê, tanto de países de direito consuetudinário quanto de direito civil, reconheceram que os árbitros geralmente aceitariam tais solicitações se elas fossem cuidadosamente adaptadas para produzir documentos relevantes e materiais."[122]
Embora os tribunais não tenham feito tais concessões, a arbitragem o fez. Certamente, essa é parte da razão pela qual a arbitragem se tornou tão popular entre os litigantes transnacionais. Conforme descrito acima, as diferentes abordagens com relação à coleta de provas são particularmente pronunciadas entre os países de direito comum e civil.
Entretanto, a arbitragem comercial internacional tem seus limites, pois exige o consentimento das partes.[123] Portanto, as convenções de arbitragem não resolvem totalmente as dificuldades que os litigantes transnacionais enfrentam, porque podem surgir disputas que envolvam partes não vinculadas por tal convenção. Um exemplo disso pode ser visto no caso Heraeus Kulzer, GmbH v. Bioment, Inc.[124] A Heraeus Kulzer é uma empresa alemã e a Biomet é norte-americana.[125] A Heraeus Kulzer fabricava cimento ósseo e estabeleceu uma relação contratual com a Merck, outra empresa alemã. A Heraeus teve que fornecer informações confidenciais sobre seu cimento ósseo à Merck, para que as exigências regulatórias fossem atendidas.[126] O fato de a Merck estar de posse dessas informações tornou-se uma preocupação para a Heraeus quando a Merck firmou uma joint venture com a Bioment.[127] Essa preocupação se materializou quando a Bioment começou a produzir cimento ósseo semelhante ao da Heraeus.[128]
Nessas circunstâncias, a Heraeus Kulzer processou a Biomet em um tribunal alemão por roubo de segredos comerciais.[129] No entanto, a Heraeus buscou uma ampla descoberta em um tribunal distrital federal dos EUA usando o § 1782.[130] Usando seu poder discricionário, o tribunal concluiu que a Heraeus poderia obter a mesma quantidade de descobertas na Alemanha, como poderia se tivesse entrado com a ação no tribunal distrital dos EUA.[131] O Tribunal Distrital argumentou que o Tribunal Alemão ainda tinha a oportunidade de excluir os frutos da descoberta obtida nos EUA, portanto, não poderia causar nenhum dano.[132] Embora a Corte tenha considerado o potencial de abuso e a falta de reciprocidade para a Biomet, ela não concluiu que a Heraeus tenha feito a solicitação de descoberta com base em tais motivos.[133]
Duas lições podem ser tiradas desse caso. Primeiro, como a Heraeus sofreu um dano causado por um terceiro, não havia relação contratual entre as duas partes. Portanto, embora uma cláusula de arbitragem seja certamente uma atitude inteligente para evitar as dificuldades processuais do litígio transnacional, ela não pode proteger as empresas em situações como essa. A arbitragem é baseada no consentimento das partes e não pode ser um substituto completo para o litígio transnacional. Ainda é necessário que os tribunais de diferentes países colaborem efetivamente. Em segundo lugar, esse caso destaca o potencial de abuso e desigualdades com relação às solicitações de descoberta nos termos do § 1782. Enquanto a Heraeus conseguiu obter uma ampla descoberta no estilo americano, a Biomet ficou restrita a procedimentos alemães restritos.[134] Além disso, era concebível que a Heraeus pudesse usar as solicitações de descoberta para assediar a Biomet, fazendo exigências amplas, resultando em grandes despesas para a Bioment.[135] A seção a seguir abordará as preocupações decorrentes desse caso e sugerirá maneiras de melhorar os procedimentos existentes.
A paridade entre os litigantes não é apenas uma marca registrada do devido processo legal, mas pode até ser vista como algo que se eleva ao nível do direito internacional consuetudinário. O tratamento igualitário entre os litigantes oponentes é um direito fundamental que deve existir em qualquer corte ou tribunal.[136] Considerando o status quo, não se pode dizer que isso exista quando partes estrangeiras aproveitam a descoberta de 1782 sem conceder direitos recíprocos aos litigantes dos EUA.
Enquanto o Intel Se a Corte interpretou corretamente o estatuto, ela levou a um resultado indesejável com base nas considerações políticas acima. Teria sido impróprio para a Corte inserir uma exigência de paridade no estatuto quando a linguagem não leva a tal conclusão. Diferentemente, o artigo propõe mudar a interpretação do §1782. Uma emenda do Congresso ao §1782 para incluir um requisito de paridade seria o encaminhamento adequado. A linguagem proposta acrescentaria uma exigência adicional de que: a descoberta recíproca deve ser oferecida para que uma solicitação de descoberta seja concedida por um tribunal distrital dos EUA. Sem esse texto, a decisão de conceder ou negar uma solicitação de descoberta é muito indeterminada e deixada a critério do tribunal distrital, o que poderia levar a resultados incongruentes.
Além disso, essas alterações no §1782 devem ser feitas para promover a cooperação internacional entre os tribunais e nivelar o campo de atuação entre os litigantes americanos e estrangeiros. Especificamente, isso exigiria que o tribunal só concedesse solicitações de descoberta quando o mesmo nível de descoberta fosse concedido à parte americana.
O que outros sugeriram, exigir que os tribunais dos EUA fizessem uma análise da legislação estrangeira, foi corretamente rejeitado pelo Intel caso.[137] Não é uma solução viável exigir que os juízes dos EUA sejam tão fluentes na legislação alemã para poder determinar com precisão se uma prova seria admitida em um tribunal alemão. Antes da Intel decisão, tais tentativas de impor um requisito de descoberta no §1782 levaram a uma "batalha por depoimento de especialistas jurídicos internacionais".[138] Os redatores do §1782 "não queriam que um pedido de cooperação se transformasse em uma briga excessivamente cara e demorada sobre direito estrangeiro. [...] Eles também perceberam que, embora os países de direito civil não tenham regras de descoberta semelhantes às dos países de direito consuetudinário, eles geralmente têm procedimentos bastante diferentes para descobrir informações que não poderiam ser avaliadas adequadamente sem uma compreensão bastante ampla das sutilezas do sistema estrangeiro aplicável."[139]
O American Law Institute (ALI) e o International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) se envolveram em um projeto chamado "Principles and Rules of Transnational Civil Procedure". O grupo de trabalho publicou princípios que, por fim, evoluíram para regras propostas de procedimento transnacional. Seu objetivo é servir de modelo para nações individuais seguirem ao promulgarem suas próprias legislações nacionais. O escopo das regras propostas é limitado, elas ainda exigem que "[a] lei processual do fórum deve ser aplicada em questões não abordadas nestas regras". Regras."[140]
Isso significa que as regras são complementares e tratam especificamente das áreas exclusivas do litígio transnacional. Para assuntos não cobertos pelas regras propostas, os tribunais ainda terão que recorrer às regras processuais usuais.
Com relação à descoberta de provas, esses princípios propõem um meio-termo entre a descoberta no estilo americano e as exigências de divulgação limitada típicas das jurisdições de direito civil.[141] Além dos princípios, essas duas instituições elaboraram regras processuais como modelo para a legislação nacional de litígios transnacionais. Se essas regras fossem adotadas, o litígio transnacional se tornaria seu próprio campo jurídico separado, com regras processuais distintas.
As regras propostas para o processo civil transnacional têm muitos aspectos em comum com as Regras da IBA usadas em arbitragem. Elas exigem concessões das jurisdições de direito comum e civil para alcançar um meio-termo viável. Uma concessão importante para as jurisdições de direito civil seria a exigência de divulgação de provas que possam ser adversas à parte.[142] Do ponto de vista da lei comum, uma solicitação típica de "toda e qualquer" evidência relacionada a um determinado tópico não seria permitida.[143] Em vez disso, a evidência deve ser razoavelmente identificada de acordo com as regras propostas. O texto exato das regras é o seguinte:
"Mediante solicitação oportuna de uma parte, o tribunal deve ordenar a divulgação de provas relevantes, não privilegiadas e razoavelmente identificadas em posse ou controle de outra parte ou, se necessário e em termos justos, de uma não-parte. Não é uma base de objeção a essa divulgação o fato de que a prova pode ser adversa à parte ou à pessoa que faz a divulgação."[144]
O comentário das regras explica a fonte e o raciocínio usados para chegar ao compromisso proposto:
"A filosofia expressa nas Regras 19, 20, 22 e 30 é essencialmente a dos países de direito comum que não os Estados Unidos. Nesses países, o escopo da descoberta ou divulgação é especificado e limitado, como nas Regras 19 e 20. Entretanto, dentro dessas especificações, a divulgação é geralmente uma questão de direito."[145]
"A descoberta segundo o procedimento vigente nos Estados Unidos, exemplificado nas Regras Federais de Processo Civil, é muito mais ampla, incluindo o amplo direito de buscar informações que 'pareçam razoavelmente calculadas para levar à descoberta de provas admissíveis'. Essa ampla descoberta é frequentemente criticada como responsável pelo aumento dos custos da administração da justiça. Entretanto, a divulgação razoável e a troca de provas facilitam a descoberta da verdade."[146]
"A descoberta nos sistemas de direito civil é geralmente muito mais restrita ou inexistente. Em particular, uma imunidade muito mais ampla é conferida contra a divulgação de segredos comerciais e de negócios. Esta Regra deve ser interpretada como uma tentativa de encontrar um equilíbrio entre os sistemas restritivos de direito civil e os sistemas mais amplos das jurisdições de direito comum."[147]
Essas regras propostas encontraram alguma oposição tanto de comentaristas de jurisdições de direito civil quanto de direito consuetudinário.[148] As críticas são frequentemente direcionadas ao compromisso feito com relação aos procedimentos de descoberta.[149] Do lado do direito civil, argumenta-se que o ônus e as despesas resultantes dos procedimentos de descoberta são muito grandes; que é, em essência, muito semelhante ao procedimento civil dos EUA.[150] Por outro lado, diz-se que a falta de ampla descoberta em jurisdições de direito civil impede o acesso à justiça e o processo de descoberta da verdade.[151] Esses dois sistemas são simplesmente diametralmente opostos e o comprometimento dessas regras representa uma "despesa social inaceitável".[152]
Entretanto, a inação também tem seus custos. O status quo deixa sem solução as dificuldades relacionadas à descoberta transnacional e, sem dúvida, levaria a uma maior confusão, atraso e aumento de custos durante o litígio. Um compromisso é simplesmente necessário para preencher a lacuna entre os dois sistemas jurídicos. As regras propostas "mediam a oposição binária entre a ampla descoberta e nenhuma descoberta".[153]
As críticas direcionadas a essas regras transnacionais propostas podem ser vistas como um sintoma típico de qualquer processo de negociação. As partes que devem fazer concessões tendem a ampliar suas próprias concessões e a subestimar as do lado oposto.[154] As partes norte-americanas não veem razão para que as partes alemãs recebam tratamento especial nos processos norte-americanos e vice-versa.[155] Além disso, mal-entendidos sobre os sistemas de direito civil e comum podem ser um fator contribuinte.[156]
Em muitos escritórios de advocacia, o contencioso transnacional é uma área distinta de prática que conta com especialistas de diferentes sistemas jurídicos.[157] As faculdades de Direito desenvolveram currículos que incluem novos cursos com uma perspectiva internacional e comparativa.[158] Alguns chegaram a dizer que o litígio transnacional entrou em uma era de ouro.[159]
Embora haja um consenso geral de que os litígios transnacionais estão em ascensão e provavelmente continuarão a crescer no próximo ano, não é a primeira vez que os tribunais dos EUA se deparam com mudanças.[160] Nos últimos 200 anos, o sistema jurídico dos EUA passou por mudanças econômicas, políticas e sociais, mas as regras de processo civil aplicadas em casos transnacionais sempre se assemelharam muito àquelas aplicadas em casos nacionais.[161]
Resta saber se essa era de ouro produzirá mudanças drásticas por meio da implicação de um conjunto distinto de regras reservadas para casos transnacionais ou se ocorrerá uma adaptação lenta e sistemática, como no passado.[162] De qualquer forma, a mudança deve ocorrer; se isso não acontecer, o litígio transnacional só se tornará mais demorado e caro à medida que o número de casos continuar a aumentar.
Os sistemas de direito civil e consuetudinário da Alemanha e dos EUA desenvolveram procedimentos muito diferentes para a descoberta de provas que, sob a atual estrutura transnacional, são incompatíveis. A Alemanha tem regras restritivas para a obtenção de provas a fim de proteger as partes de ônus indevido e de serem forçadas a revelar segredos comerciais. Os EUA favorecem práticas amplas de descoberta para a divulgação completa dos fatos a fim de determinar a verdade e incentivar acordos. No entanto, os procedimentos de arbitragem comercial internacional demonstraram que é possível mesclar com sucesso os princípios da lei comum e da lei civil e produzir um compromisso que seja geralmente aceitável para ambas as partes.
As Regras da IBA são o resultado de tal compromisso e têm tido ampla aplicação em procedimentos de arbitragem. Entretanto, a arbitragem por si só não pode substituir completamente o litígio transnacional. Embora os acordos de arbitragem sejam populares entre os envolvidos no comércio internacional, certas disputas ainda exigirão a resolução de conflitos por meio do sistema judicial. É nesse ponto que as regras propostas para o litígio transnacional oferecem uma solução promissora que ajudaria a fazer com que essa área do direito funcionasse de forma mais eficaz e aumentasse a igualdade entre as partes.
As expectativas criadas pela aprovação do §1782, esperando que outras nações adotassem procedimentos de descoberta semelhantes aos dos Estados Unidos, não eram razoáveis e, como vimos agora, não se concretizaram. Em vez disso, o §1782 fez com que os litigantes americanos ficassem em uma desvantagem injusta, já que os ônus de uma extensa descoberta podem ser extraídos de dentro dos Estados Unidos sem nenhuma obrigação recíproca. Portanto, o § 1782 precisa ser emendado para levar em conta esse desequilíbrio e permitir apenas o tipo de descoberta que ambas as partes poderiam obter.
[1] Gary Born, International Civil Litigation in United States Courts 849 (1996) citando a Carta do Sr. von Bulow para George Bancroft (24 de junho de 1874), em Papers Relating to the Foreign Relations of the United States 446 (1874).
[2] Id.
[3] Id.
[4] Id.
[5] Samuel P. Baumgartner, O litígio transnacional é diferente?, 25 Univ. Pa. J. Int. Econ. Law 1297 (2004).
[6] Id. em 1380.
[7] Grupo de Trabalho Conjunto do American Law Institute / UNIDROIT sobre Princípios e Regras de Processo Civil Transnacional. Draft Rules Of TRANSNATIONAL CIVIL PROCEDURE WITH COMMENTS, disponível em http://www.unidroit.org/english/documents/2004/study76/s-76-12-e.pdf.
[8] Fed. R. Civ. P. 1 ("Estas [...] regras devem ser interpretadas e administradas para garantir a determinação justa, rápida e econômica de cada ação."); 80 Petra Schaff, Schriften zum Prozessrecht: Discovery und andere Mittel der Sachverhaltsaufklarung im englischen Pre-Trial-Verfahren im Vergleich zum deutschen Zivilprozess, 129 (1983).
[9] 2 John Fellas & Alex Patchen, Transnational Litigation: A Practitioner's Guide § 13:49 (2013) [doravante Fellas & Patchen].
[10] Id.
[11] Schaaff, supra nota 8, em 128.
[12] Zivilprozessordnung [ZPO] [Código de Processo Civil], 5 de dezembro de 2005, Bundesgesetzblatt [BGBl.] 3145, conforme alterado, § 425 (alemão).
[13] Peter Bert, Pre-Trial Discovery under the Hague Evidence Convention: Is Germany's Position Softening? (2013) disponível em http://lettersblogatory.com/2013/08/26/pre-trial-discovery-under-the-hague-evidence-convention-is-germanys-position-softening/.
[14] John H. Langbein, A vantagem alemã no processo civil, 52 U. Chi. L. Rev. 823, 826-27 (1985).
[15] A Bavária é um dos dezesseis estados da Alemanha, com uma população de 12,5 milhões de habitantes.
[16] James R. Maxeiner et al., Failures of American Civil Justice 126 (2011).
[17] Id.
[18] Jan W. Bolt & Joseph K. Wheatley, Private Rules for International Discovery in U.S. District Court: The U.S. -German Example, 11 UCLA J. Int'l & Foreign Aff. 1, 3 (2006)
[19] Id.
[20] Baumgartner, supra nota 5.
[21] Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial, 27 de julho de 1970, 23 U.S.T. 2555 [doravante Convenção sobre Evidências].
[22] Id.
[23] Richard H. Kreindler, Transnational Litigation: A Basic Primer 132 (1998).
[24] Id. em 66.
[25] Convenção sobre Evidências em 2555.
[26] Id.
[27] Id.
[28] Id.
[29] Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen und des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [Haager Übereinkommen Ausführungsgesetz] [HaagÜbkAG] [Promulgação da Convenção de Haia], 22 de dezembro de 1977, BGBl. I at 3105 (Ger.), disponível em http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/haag_bkag/gesamt.pdf.
[30] Fellas & Patchen, supra nota 11, em § 13:50.
[31] Convenção sobre evidências.
[32] Schaaff, supra nota 8, em 159.
[33] Id. em 158.
[34] Id.
[35] Kreindler, supra nota 23, em 161.
[36] Id.
[37] John H. Langbein et al., History of the Common Law 401 (2009).
[38] John H. Langbein, On the Myth of Written Constitutions (Sobre o Mito das Constituições Escritas): O desaparecimento dos julgamentos por júri criminal, 15 Harv. J. Law Public Policy 119 (1992).
[39] Maxeiner, supra nota 16, em 126.
[40] Id. em 128.
[41] Maxeiner, supra nota 16, em 128.
[42] Id.
[43] Ver supra nota 2.
[44] Fed. R. Civ. P. 26(b)(1).
[45] Fed. R. Evid. 401.
[46] Fed. R. Civ. P. 26(a).
[47] Nascido, supra nota 1, em 845.
[48] Id.
[49] Id.
[50] Id.
[51] Nascido, supra nota 1, em 845.
[52] Id.
[53] Id. em 18.
[54] Fed. R. Civ. P. 68(d).
[55] 28 U.S.C. § 1782 (2013).
[56] Harold G. Maier, Descoberta extraterritorial: Cooperação, Coerção e a Convenção de Haia sobre Provas, 19 Vand. J. Transnat'l L. 239, 242 (1986).
[57] Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163-64 (1895).
[58] Luis A. Perez e Frank Cruz-Alvarez, 28 U.S.C. § 1782: A mais poderosa arma de descoberta nas mãos de um litigante estrangeiro5 FIU L. Rev. 177 (2009) (descrevendo o 28 U.S.C. § 1782 como a "arma de descoberta mais poderosa dos litigantes estrangeiros contra uma entidade dos EUA em um processo estrangeiro"); O estatuto foi ampliado com o passar do tempo, não apenas no escopo da descoberta, mas também com relação à definição do termo "processo estrangeiro", que agora inclui tribunais arbitrais. Para uma descrição detalhada sobre a história do 28 U.S.C. §1782 e suas diferentes emendas, consulte Requisitos de descoberta extra-legais: Violação dos dois objetivos da 28 U.S.. Seção 1782 29 Vand. J. Transnat'l L. 117, 121-129 (1996).
[59] In re Application of Gianoli, 3 F.4d 54, 58 (2d Cir. 1993), cert. negado, 114 S. Ct. 443 (1993) (citando In re Aplicativo da Malev Hungarian Airlines, 964 F.2d 97, 100 (2d Cir. 1992), cert. negado, 113 S. Ct. 179 (1992)).
[60] 28 U.S.C. § 1782 (2013).
[61] Kreindler, supra nota 23, em 66.
[62] Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 256-57 (2004).
[63] Id. em 245.
[64] Id.
[65] Id. em 267.
[66] Marat A. Massen, Descoberta em processos estrangeiros após Intel v. Advanced Micro Devices: Uma análise crítica da jurisprudência do 28 U.S.C. § 1782, 83 S. Cal L. Rev. 875, 899 (2010).
[67] Id. em 876.
[68] Id. em 261-262.
[69] Massen, supra nota 66, em 876.
[70] Daniel A. Losk, Seção 1782 (A) após a Intel: Reconciling Policy Considerations and a Proposed Framework to Extend Judicial Assistance to International Arbitral Tribunals [Conciliando Considerações sobre Políticas e uma Estrutura Proposta para Estender a Assistência Judicial a Tribunais Arbitrais Internacionais], 27 Cardozo L. Rev. 1035 (2005).
[71] Societe Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States Dist. Court for S. Dist., 482 U.S. 522 (1987).
[72] Id. em 525.
[73] Id.
[74] Id. em 525-526.
[75] Id.
[76] Id. em 529.
[77] Id. em 538.
[78] Paul R. Dubinsky, O litígio transnacional é um campo distinto? A persistência do excepcionalismo no direito processual americano, 44 Stan. J. Int'l L. 301, 318 (2008).
[79] Dubinsky, supra nota 76.
[80] Id.
[81] Maxeiner, supra nota 16.
[82] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503 (Cal. Ct. App. 1973).
[83] Id.
[84] Id. em 505
[85] Id.
[86] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503, 505 (Cal. Ct. App. 1973).
[87] Schaaff, supra nota 8, em 159.
[88] Liebeck v. McDonald's Rest., P.T.S. Inc., 1995 WL 360309 (N.M. Dist. Ct. 1994); Para um estudo extenso sobre o tratamento da mídia em relação ao Liebeck caso, ver Michael McCann et. al, Java Jive: Genealogia de um ícone jurídico, 56 U. Miami L. Rev. 113, 130-169 (2001).
[89] Liebeck v. McDonald's Rest., P.T.S. Inc., 1995 WL 360309 (N.M. Dist. Ct. 1994).
[90] Id.
[91] Id.
[92] Id.
[93] Miriam Walker, As Klagens de Skurrilsten na América, Web.de, http://web.de/magazine/nachrichten/panorama/6964440-skurrilsten-klagen-amerika.html
[94] Id.
[95] McCann, supra nota 88, em 137.
[96] Id.
[97] Parafuso, supra nota 18, em 6.
[98] Id.
[99] Id.
[100] Peter Schlosser, Der Justizkonflikt zwischen den USA und Europa 15 (1985).
[101] Schlosser, supra nota 100.
[102] Societe Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States Dist. Court for S. Dist., 482 U.S. 522 (1987).
[103] Maassen, supra nota 66, em 882.
[104] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503 (Cal. Ct. App. 1973).
[105] Id.
[106] Maasen, supra nota 66, em 882.
[107] Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 261-62 (2004).
[108] Maasen, supra nota 66, em 882.
[109] Hans Smit, Assistência americana a litígios em tribunais estrangeiros e internacionais: Seção 1782 do Título 28 do U.S.C. Revisitada, 25 Syracuse J. Int'l L. & Com. 1, 13 (1998).
[110] Losk, supra nota 68, em 1046.
[111] Nascido, supra nota 1, em 221.
[112] Id.
[113] Tobias Zuberbühler et. al., Regras de Evidência da IBA: Commentary on the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, 4 (2012). (Por exemplo, as regras processuais da ICC estabelecem no Art. 25 "O tribunal arbitral deverá proceder dentro do menor tempo possível para estabelecer os fatos do caso por todos os meios apropriados." e, da mesma forma, a Regra 22 (3) de Arbitragem do ICSID declara amplamente que "A Comissão, a fim de obter informações que possam permitir que ela desempenhe suas funções, poderá, em qualquer estágio do procedimento:
(a) solicitar explicações orais, documentos e outras informações de qualquer uma das partes;
(b) solicitar provas de outras pessoas; e
(c) com o consentimento da parte interessada, visitar qualquer local relacionado à disputa ou conduzir investigações no local, desde que as partes possam participar de tais visitas e investigações.")
[114] IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, Prefácio (2010), disponível em http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [doravante Regras da IBA].
[115] Id.
[116] Zuberbühler, supra nota 115, p. 4.
[117] Commentary on the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010), disponível em http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [doravante Regras da IBA].
[118] Id.
[119] Regras da IBA no Art. 3.3.
[120] Regras da IBA no Art. 3.3.
[121] Commentary on the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010), disponível em http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [doravante Regras da IBA].
[122] Commentary on the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010), disponível em http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [doravante Regras da IBA].
[123] Nascido, supra nota 1, em 218.
[124] Heraeus Kulzer, GmbH v. Biomet, Inc., 633 F.3d 591 (7ª Cir. 2011).
[125] Id.
[126] Id.
[127] Id.
[128] Id.
[129] Heraeus Kulzer, GmbH v. Biomet, Inc., 633 F.3d 591 (7ª Cir. 2011).
[130] Id.
[131] Id.
[132] Id.
[133] Id.
[134] Id.
[135] Id. em 595.
[136] Constituição dos EUA, emend. VI; Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, art. 6, 3 de setembro de 1953, 213 UNTS 221. 6, 3 de setembro de 1953, 213 UNTS 221.
[137] Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 261 (2004).
[138] Vand. J. Transnat'l L., Nota, Extra-Statutory Discovery Requirements: Violating the Twin Purposes of 28 U.S.C. Section 1782, 29 Vand. J. Transnat'l L. 117, 151 (1996), citando Euromepa, S.A. v. R. Esmerian, Inc., 51 F.3d 1095, 1099 (2d Cir. 1995).
[139] Hans Smit, Desenvolvimentos recentes em litígios internacionais, 35 S. Tex. L. J. 215, 235 (1994).
[140] G. C. Hazard Jr. et. al., Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) e Instituto Americano de Direito (ALI), Draft Rules of Transnational Civil Procedure with Comments (2004) disponível em http://www.unidroit.org/english/documents/2004/study76/s-76-12-e.pdf [doravante Projeto de Regras].
[141] G. C. Hazard Jr. et. al., Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) e Instituto Americano de Direito (ALI), Draft Principles of Transnational Civil Procedure with Comments (2004) disponível em http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf.
[142] Projeto de Regras em § 20.
[143] Id.
[144] Id.
[145] Projeto de Regras em C20-3.
[146] Id. em C20-4.
[147] Id. em C20-5.
[148] Antonio Gidi et. al, Notas sobre a crítica aos Princípios e Regras de Processo Civil Transnacional propostos pela ALI/UNIDROIT, 6 Uniform L. Rev. 819, 821 (2007) disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1016886.
[149] Gidi, superioruma nota 148.
[150] Id.
[151] Id.
[152] Id.
[153] Id.
[154] Id. em 824.
[155] Parafuso, supra nota 18, em 3.
[156] Id.
[157] Dubinsky, supra nota 76, em 301.
[158] Dubinsky, supra nota 76, em 301.
[159] Id.
[160] Id. em 304.
[161] Id. em 305.
[162] Id. em 356.
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