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Litigios transfronterizos - Alemania y EE.UU.

Retos y oportunidades en los litigios transnacionales - Superar la Justizkonflikt entre Alemania y Estados Unidos 2013
por Alexander Thorlton, Esq.

I. Introducción

Una de las primeras disputas entre Alemania y EE.UU. en materia de revelación de pruebas se produjo en 1874, cuando abogados estadounidenses intentaron tomar declaración jurada a ciudadanos alemanes en Alemania para utilizarla en un juicio estadounidense.[1]  EE.UU. argumentó que las pruebas fueron tomadas correctamente por un comisionado designado por un tribunal estadounidense y que, por lo tanto, todas las naciones deberían respaldar tal compromiso.[2]  Alemania contraatacó ofreciendo la asistencia de sus tribunales si Estados Unidos reconocía que los procedimientos adecuados para reunir pruebas a través de las fronteras son las comisiones rogatorias.[3]  No hay indicios de que surjan nuevos conflictos entre ambas naciones en torno a esta cuestión.[4]   Ello se debe a que, tras la Segunda Guerra Mundial y hasta 1970 aproximadamente, muy pocos casos estadounidenses requirieron la obtención de pruebas en suelo alemán.[5]  Sin embargo, fue la primera señal de lo que más tarde se conocería como el Justizkonflikt (conflicto judicial) entre Alemania y EE.UU.

El aumento del comercio transnacional trajo consigo un aumento de los litigios transnacionales. Esto fue especialmente cierto en los ámbitos de la responsabilidad por productos defectuosos, los litigios fiduciarios y los litigios sobre valores.[6]  Cuando una parte o un elemento de prueba se encuentra en un país extranjero, las cuestiones procesales se vuelven más complejas. Esto es especialmente cierto cuando las partes proceden de tradiciones jurídicas diferentes. En este artículo analizaré los diferentes retos que surgen cuando el common law estadounidense se encuentra con la tradición del derecho civil alemán en pleitos transnacionales. En concreto, me centraré en los retos que plantea la obtención de pruebas documentales de forma equitativa para ambas partes. Dado que los dos sistemas jurídicos implicados tienen enfoques muy diferentes sobre el descubrimiento de pruebas, a menudo existe la posibilidad de que surjan conflictos. Sin embargo, este artículo no juzgará cuál de los dos sistemas es el supremo. 

En lugar de ello, en la Sección 2 analizaré el marco actual de cooperación judicial entre ambos países basándome en sus respectivos ordenamientos jurídicos internos y, a continuación, en la Sección 3 ilustraré las razones de los continuos conflictos. En la Sección 4, basándome en las lecciones aprendidas en el arbitraje comercial internacional, sugeriré cambios en la legislación estadounidense para mejorar la justicia y la equidad de los litigios transnacionales entre partes de Alemania y los EE.UU. En concreto, sugiero una enmienda a la ley federal que concede a los litigantes extranjeros la presentación de pruebas al estilo estadounidense. La enmienda exigiría una garantía de reciprocidad para los litigantes estadounidenses a la hora de obtener una revelación de pruebas similar en el extranjero. Aunque esta medida no resolvería todos los problemas de los litigios transnacionales, podría limitar las desigualdades que pueden producirse con la ley actual. Además, apoyo la aplicación de las normas de procedimiento civil transnacional propuestas por el American Law Institute (ALI)/Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).[7]  Representan un compromiso viable de las normas procesales relativas al descubrimiento de pruebas entre los sistemas de Derecho civil y de Common Law.

II. Marco actual de la cooperación judicial en materia de litigios transnacionales    

Para empezar, es útil considerar las distintas características de los sistemas procesales de los dos países y destacar sus diferencias. Ambos sistemas están dedicados a la resolución justa, rápida y económica de los litigios civiles.[8]  Sin embargo, los medios para alcanzar estos fines comunes difieren enormemente. Describiré los mecanismos procesales nacionales para el descubrimiento de pruebas, seguidos de los que abordan los litigios que trascienden las fronteras nacionales. Los mecanismos nacionales son importantes porque, naturalmente, tienen una gran influencia en la postura transnacional adoptada por cada país.

A. Los procedimientos internos de "descubrimiento" de Alemania

            Como país de derecho civil, Alemania tiene un enfoque muy diferente del descubrimiento de pruebas que el common law. Esto es especialmente cierto en comparación con los EE.UU. De hecho, en la legislación alemana, el término "descubrimiento" no tiene un significado jurídico reconocido. Esto se debe a que una parte no tiene la obligación general de facilitar documentos a la parte contraria.[9]  Esto significa que, por lo general, una parte debe presentar sus propios documentos en apoyo de su demanda o defensa. No se puede confiar en que la parte contraria presente documentos que no son útiles para su propio caso, incluso si esos documentos están en su posesión.[10]  Esto se conoce como Ausforschungsverbot, que constituye la contrapartida de la prohibición del common law de las llamadas "fishing expeditions".[11]  Aunque adopta una forma mucho más estricta, existen algunas excepciones limitadas a esta norma general. Un tribunal puede, por ejemplo, exigir la presentación de un documento si considera que dicho documento es importante para el caso y estima que la solicitud está justificada.[12] 

Otra distinción drástica con respecto al enfoque del Derecho anglosajón es que los documentos solicitados de esta forma deben describirse con especificidad. No basta con solicitar todos y cada uno de los documentos relativos a un tema determinado.[13] 

En el procedimiento civil alemán es el juez y no los abogados quien controla todo el proceso de descubrimiento. El profesor Langbein describe el proceso afirmando que: "es el tribunal y no los abogados de las partes quien asume la responsabilidad principal de reunir y cribar las pruebas, aunque los abogados vigilan de cerca el trabajo del tribunal. [Ni el abogado del demandante ni el del demandado habrán realizado una búsqueda significativa de testigos o de otras pruebas desconocidas para su cliente. Excavar en busca de los hechos es principalmente el trabajo del juez".[14]

            A diferencia de la evolución estadounidense descrita más adelante, que ha provocado un acusado descenso de los juicios con jurado, los casos alemanes se resuelven en su mayoría mediante el proceso judicial ordinario. Por ejemplo, en el Landgericht (tribunal de primera instancia) de Baviera se presentaron 59.192 casos civiles en 2008.[15] [16]  De ellos, 53.231 casos se resolvieron por el procedimiento judicial ordinario.[17]

            Sin embargo, desde el punto de vista estadounidense, los procedimientos civiles alemanes presentan varias deficiencias a la hora de descubrir hechos esenciales.[18]  La crítica común es que los procedimientos alemanes son demasiado favorables para los acusados.[19] 

            B. Asistencia de Alemania a tribunales extranjeros

En respuesta al aumento de los litigios transnacionales en los años 70 y 80, Alemania se adhirió al Convenio de La Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil (en lo sucesivo Convenio de La Haya sobre Pruebas).[20]  El Convenio de La Haya sobre Pruebas fue ratificado por setenta y tres Estados.[21] El objetivo del Convenio es proporcionar medios eficaces para salvar las distancias entre los sistemas de Derecho anglosajón y de Derecho civil.[22]  Se puede enviar una carta de solicitud a través de la Autoridad Central del Estado requirente a la Autoridad Central de otro Estado contratante.[23]  Existe una larga tradición de tribunales que utilizan este tipo de cartas para obtener asistencia judicial internacional incluso en ausencia de tratados internacionales.[24]  Aunque el Convenio permite por lo general que las cartas de solicitud se redacten en inglés o francés, Alemania ha formulado una reserva en virtud del artículo 33, que exige que todas las cartas se traduzcan al alemán. El artículo 3 exige que la carta de solicitud contenga:

"a) la autoridad que solicita su ejecución y la autoridad a la que se solicita que la ejecute, si la autoridad requirente la conoce; b) los nombres y direcciones de las partes en el procedimiento y de sus representantes, si los hubiere; c) la naturaleza del procedimiento para el que se solicita la prueba, con toda la información necesaria al respecto; d) la prueba que deba obtenerse u otro acto judicial que deba realizarse."[25]

Si se concede, esta solicitud se transmite a los tribunales locales para que tomen declaración o realicen algún otro acto judicial para los procedimientos judiciales en el Estado requirente.[26]

Sin embargo, el Convenio de La Haya sobre Pruebas se ha interpretado en Alemania de forma muy diferente a como se ha hecho en EE.UU. El Convenio establece que los procedimientos pueden estar iniciados o simplemente en estudio. [27]  No obstante, muchos Estados contratantes, mediante el uso de reservas facultativas al Convenio, exigen que el procedimiento se encuentre en una fase avanzada. Además, las pruebas deben identificarse con el mayor detalle posible, en lugar de realizar una investigación abierta.[28]

Alemania se encuentra entre los países que han promulgado una ley en virtud del artículo 23 del Convenio de La Haya que prohíbe específicamente a los tribunales alemanes acceder a las solicitudes de presentación de pruebas previas al juicio originadas en tribunales extranjeros.[29]  Si la solicitud de proposición de prueba procede de un tribunal estadounidense, se considera una solicitud per se de proposición de prueba previa al juicio y, por tanto, es probable que no se conceda.[30]

A través de la reserva de Alemania en virtud del artículo 23, las cartas rogatorias a efectos de presentación de pruebas previas al juicio han quedado prácticamente anuladas, lo que reduce aún más la utilidad del Convenio de La Haya sobre Pruebas.[31]  Entre otras razones, Alemania ha expresado su profunda preocupación por el hecho de que el estilo de descubrimiento estadounidense no proporcione una protección adecuada de los secretos comerciales a través de las visitas a las fábricas.[32]  La mayoría de las partes contratantes coincidieron con Alemania y consideraron que el Convenio de La Haya sobre Pruebas, con la posibilidad de prácticas de descubrimiento previas al juicio, suponía una posible amenaza a la soberanía estatal sobre la regulación económica.[33]  Por ello, muchos Estados consideraron esta parte una violación del derecho internacional y formularon reservas al Artículo 23.[34]

Por último, existen retrasos significativos que pueden suponer otra dificultad para las partes a la hora de presentar solicitudes a través de las cartas de solicitud del Convenio de La Haya.[35]  Pueden pasar varios meses entre la transmisión de la carta de solicitud y la ejecución de la solicitud por un tribunal extranjero.[36] 

C. Prácticas nacionales de descubrimiento en EE.UU.

En EE.UU., la aplicación de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (en lo sucesivo Federal Rules) en 1938, ha dado lugar a un crecimiento continuo del énfasis en el proceso de descubrimiento.[37]  Algunos han llegado incluso a describir el tradicional juicio con jurado, seña de identidad del common law, como un vestigio del pasado.[38]  Por ejemplo, de los 276.397 casos presentados en 2009, sólo 2.138 llegaron a la fase de juicio con jurado.[39]  El término "descubrimiento al estilo estadounidense" hace referencia a las prácticas de descubrimiento previas al juicio que han cobrado protagonismo en el procedimiento civil estadounidense.[40]  Los procedimientos de proposición de prueba suelen ser largos y costosos. Consisten en testimonios orales, visionados, respuestas escritas y el examen físico de las personas que son parte.[41]  Se puede permitir a las partes "pescar" nuevos motivos para responsabilizar al demandado o ayudar al abogado a desarrollar teorías jurídicas.[42]  Las Reglas Federales han dotado a los abogados estadounidenses de herramientas que les otorgan poder en áreas que solían estar bajo el control de los tribunales de primera instancia.[43]

Los litigantes estadounidenses pueden solicitar la presentación de pruebas sobre "cualquier asunto no privilegiado que sea relevante para la demanda o defensa de cualquiera de las partes".[44] En virtud de las Reglas Federales sobre Pruebas, lo que es y lo que no es relevante para un caso también se interpreta de forma bastante amplia. Todo lo que se requiere es "cualquier tendencia a hacer un hecho [de consecuencia] más o menos probable de lo que sería sin la prueba."[45]  Además de las normas generales de revelación de pruebas, las FRCP exigen a las partes que realicen determinadas revelaciones sin que medie solicitud alguna de revelación de pruebas.[46]

En la práctica, la cantidad de pruebas solicitadas varía enormemente en función del tipo de pretensiones legales de las partes.[47]  Los casos relacionados con normativas comerciales, patentes, fraude de valores o responsabilidad por productos defectuosos pueden generar millones de documentos.[48]  Estos documentos suelen arrojar luz sobre las operaciones internas de una empresa durante un determinado periodo de tiempo.[49]  Otros casos que implican, por ejemplo, reclamaciones extracontractuales o contractuales pueden dar lugar a muy pocas solicitudes de presentación de pruebas.[50]

Tanto en Estados Unidos como en el extranjero, este sistema de amplia información previa al juicio ha recibido muchas críticas.[51]  Se considera demasiado caro, lento y oneroso para la parte que debe cumplir con las solicitudes.[52]  Como se demostrará, esto es especialmente cierto desde la perspectiva alemana, que se caracteriza por un gran interés en proteger los secretos comerciales de sus empresas. 

Por otra parte, permitir que las partes se soliciten mutuamente una amplia gama de pruebas tiene el efecto de reducir la posibilidad de sorpresa en el juicio. El procedimiento civil estadounidense "pone un gran énfasis en la necesidad de un conocimiento completo de los hechos subyacentes de una acción civil".[53]  Se dispone de más información, lo que en general puede considerarse que aumenta la probabilidad de descubrir la verdad. Esta práctica también ha fomentado la resolución de litigios. Otro aspecto del FRCP que fomenta los acuerdos es la Regla 68, la oferta de resolución. Impone un desplazamiento de costes a la parte que rechazó la oferta de transacción si no recibe una sentencia definitiva favorable.[54]

D. Asistencia de EE.UU. a tribunales extranjeros para la presentación de pruebas

Los litigantes extranjeros también pueden acceder a este tipo de revelación de pruebas a través de una ley federal estadounidense que faculta a los tribunales de distrito a conceder solicitudes de revelación de pruebas para su uso en tribunales extranjeros o internacionales.[55]  Esto se consigue gracias al respeto de la cortesía judicial, que se ha denominado la regla de oro de las relaciones internacionales.[56]  El Tribunal Supremo de Estados Unidos ha definido la cortesía no como una obligación absoluta ni como una mera cortesía. Por el contrario, "es el reconocimiento que una nación permite dentro de su territorio a los actos legislativos, ejecutivos o judiciales de otra nación, teniendo debidamente en cuenta tanto el deber y la conveniencia internacionales, como los derechos de sus propios ciudadanos o de otras personas que están bajo la protección de sus leyes."[57]  Por estas razones, los tribunales estadounidenses están obligados a cooperar con los tribunales extranjeros y también a esperar cierto grado de reciprocidad cuando se requiere asistencia en el extranjero.

Para fomentar las consideraciones de cortesía, EE.UU. adoptó el 28 U.S.C. 1782. A través de sus diversas enmiendas, se ha convertido en una herramienta popular para que las partes extranjeras obtengan documentos ubicados en los EE.UU.[58]  La ley tiene dos objetivos. En primer lugar, el Congreso quería proporcionar a los litigantes extranjeros medios eficaces para obtener asistencia en sus solicitudes de presentación de pruebas. En segundo lugar, el Congreso consideraba que dando ejemplo se animaría a otros países a conceder el mismo tipo de asistencia a los litigantes estadounidenses.[59]  Como se demostrará, este segundo propósito no se ha cumplido, ya que el Congreso no tuvo en cuenta la oposición al descubrimiento al estilo estadounidense.

En virtud del artículo 1782, los únicos requisitos son que (1) la persona a la que se solicita la proposición de prueba resida en el distrito o pueda ser localizada en él, y (2) que la solicitud se realice mediante comisión rogatoria del tribunal extranjero o de una parte interesada.[60]  Las comisiones rogatorias, también conocidas como cartas rogatorias, se envían de un tribunal directamente a otro para obtener ayuda para el descubrimiento de pruebas.[61]  Más común es la solicitud de una parte interesada directamente al tribunal. Este aspecto del artículo 1782 lo hace mucho más eficaz para los litigantes extranjeros, ya que pueden evitarse los retrasos asociados a las comisiones rogatorias. El término "partes interesadas" ya no se reserva únicamente a las partes, sino que cualquier persona que tenga "un interés razonable en obtener asistencia judicial" puede presentar una solicitud en virtud del artículo 1782.[62]

El Tribunal Supremo de EE.UU. interpretó el § 1782 en el caso histórico de Intel Corp. contra Advanced Micro Devices, Inc..[63]  En ese caso, Advanced Micro Devices (AMD) presentó una demanda antimonopolio contra Intel Corporation (Intel). La cuestión principal a efectos de este documento era si las pruebas debían poder descubrirse en el procedimiento extranjero antes de que un tribunal de distrito estadounidense pudiera acceder a la solicitud de descubrimiento.[64]  En Intel el Tribunal no encontró ningún requisito de descubribilidad en el extranjero implícito en § 1782, sino que concedió discrecionalidad a los tribunales de distrito para conceder o no una § Solicitud de 1782.[65]  Sin embargo, el Intel no dio lugar a la creación de factores específicos que ayudaran a un juez de distrito a determinar la influencia de la oposición de un tribunal extranjero a la solicitud de presentación de pruebas.[66]  Una de las principales consideraciones del Tribunal fue el peligro de una interpretación errónea de la legislación extranjera por parte de los jueces de los tribunales de distrito.[67]  El Tribunal razonó además que un país extranjero no se ofendería necesariamente por las pruebas obtenidas a través del artículo 1782, incluso si no fueran descubribles en ese país extranjero en virtud de sus propias normas de procedimiento civil.[68] 

Para decidir si concede o no la solicitud, el tribunal de distrito puede recurrir a las Reglas Federales de Procedimiento Civil (en lo sucesivo FRCP). No obstante, se tiene en cuenta al tribunal extranjero y, en caso de que se opusiera a la presentación de pruebas, podría no concederse la solicitud. Tales consideraciones por parte de los tribunales de distrito reflejan nociones de cortesía y cooperación judicial internacional más que un requisito textual del § 1782.[69]  

La decisión Intel ha sido criticada por haber interpretado § 1782 con demasiada liberalidad y, por tanto, ampliando innecesariamente la disponibilidad de asistencia judicial en el extranjero.[70]

Estados Unidos ha adoptado una postura muy diferente a la de Alemania en relación con el Convenio de La Haya sobre Pruebas a través de su sentencia en el asunto Aéreospatiale.[71] Aéreospatiale es un fabricante francés de aviones. Uno de sus aviones se estrelló en Iowa y causó heridas a tres ciudadanos estadounidenses.[72]  Los ciudadanos estadounidenses presentaron una demanda contra Aerospatiale ante el Tribunal de Distrito del Distrito Sur de Iowa por negligencia en la fabricación y el diseño.[73]  Los demandantes intentaron obtener pruebas localizadas en Francia y Aérospatiale solicitó una orden de protección alegando que el Convenio de La Haya sobre Pruebas se aplica a la solicitud de descubrimiento, y no el FRCP.[74]  Tanto el tribunal de primera instancia como el Tribunal de Apelación rechazaron el argumento de Aérospatiale y aplicaron el FRCP.[75]  El Tribunal Supremo estuvo de acuerdo al sostener que el Convenio de La Haya sobre Pruebas no es la forma exclusiva y obligatoria de obtener pruebas en el extranjero.[76]  En su lugar, el Tribunal consideró que el FRCP era el principal mecanismo procesal para la proposición de la prueba, a menos que se considerara que el Convenio de La Haya sobre Pruebas favorecía la proposición de la prueba.[77]

Algunos comentaristas criticaron la forma en que el Tribunal interpretó el Convenio de La Haya sobre Pruebas en Aérospatiale.[78]  El Tribunal consideró el tratado multilateral como si fuera una ley nacional, fijándose únicamente en los actores estadounidenses al intentar discernir la intención de los redactores. En concreto, se hizo referencia a la delegación estadounidense que consideraba el tratado como un mero complemento de los procedimientos nacionales de descubrimiento.[79]  Los críticos afirman que, al tratarse de un tratado multilateral, el Tribunal debería haberse centrado en el "objeto y fin generales del tratado vistos desde las distintas perspectivas de los numerosos países que participaron en las negociaciones".[80] 

Con respecto a un sistema unificado de procedimientos contenciosos transnacionales, el Aérospatiale fue un revés. Al eludir el Convenio de La Haya sobre Pruebas como forma habitual de obtener pruebas en el extranjero, los tribunales estadounidenses podrían seguir aplicando el FRCP. Por lo tanto, el Convenio queda relegado a una mera alternativa con muy poca aplicación práctica entre Alemania y EE.UU.

Esta descripción no ha sido, ni mucho menos, una enumeración exhaustiva de todas las diferencias entre las normas de descubrimiento nacionales de Alemania y Estados Unidos. Sin embargo, este breve resumen ya deja claro que existen diferencias significativas que pueden dar lugar a graves conflictos en los litigios transnacionales.

III. Razones de la reticencia de Alemania a aceptar el descubrimiento al estilo estadounidense

Los exhaustivos procedimientos de proposición de pruebas previos al juicio son exclusivos de Estados Unidos y resultan extraños en el resto del mundo.[81]  La mayoría de los juristas de derecho civil consideran que el discovery al estilo estadounidense es perjudicial para la resolución justa y rápida de un litigio. Se considera que es demasiado intrusivo y que impone una carga demasiado pesada a las partes para que atiendan las solicitudes o se enfrenten a sanciones. Los motivos de preocupación de los alemanes respecto a la revelación de pruebas al estilo estadounidense pueden clasificarse en tres grupos: A) temor a que la revelación de pruebas se utilice para fines de espionaje industrial, B) informes exagerados de los medios de comunicación que pintan el panorama de un sistema judicial estadounidense disfuncional, y C) incompatibilidad con las políticas actuales relativas a las comunicaciones internas de las empresas.

A. Temor al espionaje industrial

Un caso que recibió especial atención en Alemania fue la Volkswagen caso.[82]  El caso fue parcialmente responsable del temor alemán a la intromisión de litigantes estadounidenses en dominios reservados a la soberanía alemana.

En el Volkswagen los demandantes estadounidenses alegaron el diseño y la fabricación defectuosos de un vehículo Volkswagen de 1966.[83]  Presentaron una demanda por daños personales contra Volkswagen en el Tribunal Superior de Sacramento.[84]  Para fundamentar su demanda, el demandante solicitó la presentación de pruebas en forma de inspección y toma de fotografías de los departamentos de una planta de fabricación de Volkswagen.[85]  La embajada alemana presentó un amicus curie en el que señalaba que conceder la solicitud de presentación de pruebas sin la aprobación alemana mediante comisión rogatoria violaría la soberanía alemana y el derecho internacional.[86]  Aunque el Tribunal de Apelación consideró finalmente que las comisiones rogatorias serían el mecanismo adecuado para llevar a cabo dicha solicitud de descubrimiento, la posibilidad de eludir a los tribunales alemanes causó una fuerte impresión en Alemania. Estas preocupaciones se intensificaron probablemente porque el área afectada implicaba posibles secretos comerciales de una de las industrias más importantes de Alemania, la del automóvil.[87] 

B. Informes exagerados de los medios de comunicación

Desde el punto de vista alemán, los litigios civiles en Estados Unidos se consideran extremadamente favorables a los demandantes, debido a las amplias concesiones de descubrimiento sin alegatos especialmente específicos. Las sentencias se consideran a menudo excesivas y las noticias sobre indemnizaciones punitivas escandalosamente elevadas reciben mucha atención pública. Por ejemplo, el McDonald's El caso recibió amplia publicidad en Alemania y el sistema jurídico estadounidense fue ridiculizado en los medios de comunicación nacionales y extranjeros.[88]  En ese caso, la demandante, Stella Liebeck, derramó café caliente de McDonald's y sufrió quemaduras de tercer grado.[89]  Fue hospitalizada y necesitó un injerto de piel. Más tarde se determinó que el café se sirvió a 180 grados.[90]  Lo que condujo finalmente a la concesión de daños punitivos fue el hecho de que McDonald's tenía conocimiento de unas 700 lesiones anteriores de clientes debidas al café caliente.[91]  La Sra. Liebeck fue declarada culpable 20% por sostener el café entre las piernas mientras estaba sentada en su coche en el autoservicio de McDonald's.[92]  La indemnización total por daños y perjuicios concedida por el jurado se redujo posteriormente de $2,7 millones a $640.000.

Sin embargo, los titulares pintan un panorama muy distinto. Un artículo alemán en el que se enumeran los casos más extraños en EE.UU. comienza con una descripción de la McDonald's caso.[93]  Resume los hechos y concluye que en Estados Unidos se pueden obtener millones por el café derramado.[94]  La mayoría de los artículos sobre este caso se han centrado en el importe en dólares de la indemnización del jurado.[95]  Los titulares en negrita que destacan la indemnización punitiva de 2,7 millones del $ reflejan las normas periodísticas, poniendo en primer lugar la información más importante.[96]  A menudo se omiten o minimizan los detalles escabrosos de la lesión por escaldadura, tan destacados en el juicio, para restar legitimidad al caso y hacerlo parecer más extraño.

C. Políticas incompatibles de mantenimiento de registros para las comunicaciones internas de las empresas

Otra razón es que las empresas alemanas que no están familiarizadas con los amplios requisitos de revelación de pruebas no envían documentos internos pensando en un litigio.[97]  Como resultado, los registros pueden ser muy francos y estar llenos de detalles muy perjudiciales.[98]  Ciertamente, muchas de las grandes empresas alemanas cuentan con abogados internos familiarizados con los requisitos estadounidenses en materia de proposición de pruebas y, por tanto, realizan los cambios oportunos en sus políticas de conservación de registros.[99]  Sin embargo, es posible que varias empresas más pequeñas no puedan permitirse este lujo. Por otro lado, las empresas estadounidenses cuentan con políticas que las protegen adecuadamente de los amplios requisitos de divulgación durante los litigios.

En conjunto, esta preocupación ha creado la impresión de que los tribunales estadounidenses están ampliando de forma inaceptable sus poderes al conceder la revelación de pruebas extraterritorial en suelo alemán.[100]  Puede considerarse una violación del derecho internacional y de la soberanía de la que la Convención de La Haya sobre Pruebas debía proteger a Alemania.[101]  Sin embargo, desde la decisión en el asunto Aerospatiale sabemos que los tribunales estadounidenses pueden eludir el Convenio y seguir aplicando el FRCP al evaluar una solicitud de proposición de prueba.[102]  Las implicaciones prácticas son que las empresas alemanas se ven obligadas a cumplir las órdenes de revelación de pruebas, a pesar de que sería contrario a sus propias leyes nacionales. Esto se debe a que muchas empresas alemanas tienen importantes activos en los EE.UU. que, a través de la amenaza de sanciones, motivan a los litigantes alemanes a cumplir. Sin embargo, éste no es un resultado deseable. Aunque a corto plazo puede producir los resultados deseados en un caso concreto, a largo plazo esta práctica no favorece la cortesía judicial.

  1. Por qué el marco actual no tendrá éxito

Por las razones mencionadas anteriormente, la § 1782 no logrará su objetivo declarado. No es razonable esperar que Alemania adopte procedimientos de presentación de pruebas al estilo estadounidense. Por lo tanto, ha fracasado uno de los propósitos de la § 1782, que era influir en los países extranjeros para que adoptaran métodos similares de proposición de la prueba, o al menos concedieran a los litigantes estadounidenses las solicitudes de proposición de la prueba de un tribunal extranjero. Se ha demostrado que se trata más de un deseo que de una expectativa realista, ya que se ha hecho evidente que la revelación de pruebas al estilo estadounidense ha encontrado y seguirá encontrando mucha oposición en el extranjero. 

Se plantea el siguiente dilema. En los dos escenarios analizados aquí entre EE.UU. y Alemania, las partes se encuentran en un tribunal estadounidense o alemán solicitando pruebas situadas en el territorio de la otra nación. Debido al artículo 1782, una parte alemana podría obtener el mismo nivel de descubrimiento en un tribunal alemán que en un tribunal estadounidense. Por el contrario, no ocurre lo mismo con la parte estadounidense. Una parte estadounidense en un tribunal alemán sólo podría obtener el tipo limitado de descubrimiento que permite la legislación alemana, sin dejar de estar sujeta al descubrimiento al estilo estadounidense debido al § 1782. El hecho de que las pruebas así obtenidas sean o no admisibles en el juicio alemán sigue estando sujeto a la legislación alemana, pero al menos la parte alemana podría obtener información que la parte estadounidense no puede obtener.[103] 

Del mismo modo, las partes alemanas en los tribunales estadounidenses, con la ayuda del gobierno alemán, se han resistido a que se descubran pruebas ubicadas en Alemania al estilo estadounidense.[104]  Con argumentos de soberanía alemana y mediante la aprobación del Convenio de La Haya, Alemania ha intentado obligar a los litigantes estadounidenses a obtener comisiones rogatorias a los tribunales alemanes, que entonces sólo concederían las solicitudes de descubrimiento que cumplieran los requisitos del procedimiento civil alemán.[105]

La principal preocupación sigue siendo que el artículo 1782 crea una ventaja injusta para los litigantes extranjeros. Además, la concesión de descubrimiento en un tribunal estadounidense puede verse como una afrenta contra el tribunal alemán, obstaculizando la cooperación internacional en lugar de fomentarla.[106]  En Intel el tribunal se equivocó cuando asumió que un país extranjero no se ofendería necesariamente por las pruebas obtenidas a través de § 1782 aunque mantuviera la capacidad de rechazar la introducción de dichas pruebas.[107]  Una parte puede seguir recibiendo una ventaja injusta por el mero hecho de estar en posesión de la información obtenida a través de la revelación de pruebas.[108]  Los tribunales alemanes tampoco están bien equipados para hacer frente al intento de introducción de grandes cantidades de documentos. Dado que el descubrimiento amplio no es habitual según las normas nacionales, no se ha establecido ningún procedimiento racionalizado para evaluar tales solicitudes.

Cabe señalar que en el marco actual de discrecionalidad por parte del juez del tribunal de distrito es posible retener la concesión de una solicitud de descubrimiento y condicionarla a que la parte acepte poner a disposición de su contraparte el mismo nivel de descubrimiento.[109]  Sin embargo, esto no significa que los tribunales de distrito vayan a establecer siempre esa condición, y precisamente por eso es necesaria una modificación del § 1782.

IV. Lecciones del arbitraje comercial internacional

            Habiéndose encontrado con las dificultades descritas anteriormente, no debería sorprender que las partes implicadas en transacciones internacionales elijan a menudo el arbitraje comercial internacional frente al litigio.[110]  El arbitraje ofrece varias ventajas procesales frente al litigio.[111]  Un aspecto importante que distingue a los sistemas judiciales es que los miembros de un tribunal arbitral son elegidos por las partes o por un delegado especificado contractualmente.[112]  Suelen seleccionarse árbitros expertos en el tipo de litigio. En lo que respecta al procedimiento, las partes que intervienen en un arbitraje comercial internacional suelen llegar a un término medio en materia de descubribilidad entre el derecho anglosajón y el derecho civil mediante el uso de reglas institucionales. Las normas procesales del arbitraje institucional a menudo sólo proporcionan un marco general de todo el procedimiento y dejan las cuestiones probatorias específicas a la discreción del tribunal.[113] 

Las Reglas de la IBA sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Internacional (Reglas IBA) han obtenido una amplia aceptación en la comunidad arbitral internacional.[114]  Estas normas pueden ser especialmente útiles cuando las partes proceden de culturas jurídicas diferentes.[115]  Incluso cuando las partes no hayan acordado expresamente su aplicación, es posible que los tribunales arbitrales hagan referencia a estas normas como disposiciones para colmar lagunas.[116]

El grupo de trabajo que creó las Reglas IBA dedicó mucho tiempo a la cuestión de si una parte debe o no poder solicitar la presentación de documentos en posesión de otra parte.[117]  "El vigor con el que se debatió esta cuestión demostró que la cuestión de la presentación de documentos era el área clave en la que difieren los profesionales de los países de common law y los de tradición jurídica romanista. El debate produjo un enfoque equilibrado que se convirtió en un aspecto central de las Reglas IBA [...] y que ha sido ampliamente aceptado tanto por los profesionales del common law como por los del civil law."[118]

Las Reglas IBA, por lo tanto, han producido un compromiso viable entre los enfoques del common law y del derecho civil hacia la obtención de pruebas. El artículo 3.3 de las Reglas IBA establece el procedimiento para solicitar la presentación de un documento.[119]  Para que se conceda la solicitud, una parte debe aportar:

"1] una descripción de cada Documento solicitado que sea suficiente para identificarlo, o una descripción suficientemente detallada (incluyendo el asunto) de una categoría específica y restringida de Documentos solicitados que se crea razonablemente que existen; en el caso de Documentos conservados en formato electrónico, la Parte solicitante podrá, o el Tribunal Arbitral podrá ordenar que se le requiera, que identifique archivos específicos, términos de búsqueda, personas u otros medios para buscar dichos Documentos de manera eficiente y económica; [3] una declaración de que los Documentos solicitados no se encuentran en posesión, custodia o control de la Parte solicitante o una declaración de las razones por las que sería irrazonablemente gravoso para la Parte solicitante presentar dichos Documentos, y [4] una declaración de las razones por las que la Parte solicitante asume que los Documentos solicitados se encuentran en posesión, custodia o control de otra Parte."[120]

El comentario a las Reglas IBA aclara que la identificación de los documentos es el resultado de un compromiso entre los sistemas de common law y de civil law. Una concesión del common law consiste en identificar específicamente los documentos, mientras que el derecho civil concede a las partes la posibilidad de solicitar documentos por categorías.[121]  "El Grupo de Trabajo y la Subcomisión no querían abrir la puerta a 'expediciones de pesca'. Sin embargo, se entendió que algunos documentos serían relevantes y materiales y se presentarían adecuadamente a la otra parte, pero que podrían no ser susceptibles de identificación específica. De hecho, todos los miembros del Grupo de Trabajo y del Subcomité, tanto de los países de common law como de los de tradición jurídica romanista, reconocieron que los árbitros aceptarían por lo general dichas solicitudes si estaban cuidadosamente diseñadas para presentar documentos relevantes y materiales".[122]

Mientras que los tribunales no han hecho tales concesiones, el arbitraje sí. Seguramente, ésta es parte de la razón por la que el arbitraje se ha hecho tan popular entre los litigantes transnacionales. Como se ha descrito anteriormente, las diferencias de enfoque en cuanto a la obtención de pruebas son especialmente pronunciadas entre los países de common law y los de tradición jurídica romanista.

Sin embargo, el arbitraje comercial internacional tiene sus límites, ya que requiere el consentimiento de las partes.[123]  Por lo tanto, los acuerdos de arbitraje no resuelven por completo las dificultades a las que se enfrentan los litigantes transnacionales, ya que podrían surgir disputas que impliquen a partes no vinculadas por dicho acuerdo. Un ejemplo de ello puede verse en el caso Heraeus Kulzer, GmbH contra Bioment, Inc..[124]  Heraeus Kulzer es una empresa alemana y Biomet es estadounidense.[125]  Heraeus Kulzer fabricaba cemento óseo y entabló una relación contractual con Merck, otra empresa alemana. Heraeus tenía que facilitar información confidencial sobre su cemento óseo a Merck, para que se cumplieran los requisitos reglamentarios.[126]  El hecho de que Merck dispusiera de esta información se convirtió en un problema para Heraeus cuando Merck creó una empresa conjunta con Bioment.[127]  Esta preocupación se materializó cuando Bioment empezó a producir cemento óseo similar al de Heraeus.[128] 

En estas circunstancias, Heraeus Kulzer demandó a Biomet ante un tribunal alemán por robo de secretos comerciales.[129]  Sin embargo, Heraeus solicitó una amplia proposición de prueba ante un tribunal federal de distrito de EE.UU. utilizando la § 1782.[130]  Haciendo uso de su facultad discrecional, el tribunal consideró que Heraeus podía obtener la misma cantidad de pruebas en Alemania que si hubiera presentado la demanda ante el tribunal de distrito estadounidense.[131]  El Tribunal de Distrito razonó que el Tribunal alemán aún tenía la oportunidad de excluir los frutos del descubrimiento obtenido en EE.UU., por lo que no podía causar ningún perjuicio.[132]  Aunque el Tribunal tuvo en cuenta el potencial de abuso y la falta de reciprocidad para Biomet, no consideró que Heraeus realizara la solicitud de descubrimiento basándose en tales motivos.[133]

De este caso pueden extraerse dos lecciones. En primer lugar, dado que Heraeus sufrió un perjuicio por parte de un tercero, no existía ninguna relación contractual entre ambas partes. Por lo tanto, aunque una cláusula de arbitraje es sin duda una práctica jurídica inteligente para evitar las dificultades procesales de un litigio transnacional, no puede proteger a las empresas en situaciones como ésta. El arbitraje se basa en el consentimiento de las partes y no puede sustituir completamente a los litigios transnacionales. Sigue siendo necesario que los tribunales de los distintos países colaboren eficazmente. En segundo lugar, este caso pone de relieve el potencial de abuso y las desigualdades con respecto a las solicitudes de presentación de pruebas en virtud del artículo 1782. Mientras que Heraeus pudo obtener una amplia revelación de pruebas al estilo estadounidense, Biomet se vio restringida a los estrechos procedimientos alemanes.[134]  Además, era concebible que Heraeus pudiera utilizar las solicitudes de revelación de pruebas para acosar a Biomet mediante amplias demandas, lo que supondría un gran gasto para Bioment.[135]  En la siguiente sección se abordarán las preocupaciones que suscita este caso y se sugerirán formas de mejorar los procedimientos existentes.

A. Propuesta de enmienda del Congreso al § 1782 para incluir el requisito de paridad

La paridad entre los litigantes no sólo es un sello distintivo del debido proceso, sino que incluso podría considerarse que alcanza el nivel del derecho internacional consuetudinario. La igualdad de trato entre los litigantes opuestos es un derecho fundamental que debería existir en cualquier juzgado o tribunal.[136]  Teniendo en cuenta el statu quo, no puede decirse que exista cuando las partes extranjeras se aprovechan del descubrimiento de 1782 sin conceder derechos recíprocos a los litigantes estadounidenses. 

Mientras que el Intel Tribunal interpretó correctamente la ley, condujo a un resultado indeseable basado en las consideraciones políticas anteriores. Habría sido impropio que el Tribunal insertara un requisito de paridad en el estatuto cuando el lenguaje no lleva a tal conclusión. A diferencia del artículo propone cambiar la interpretación de §1782. Una enmienda del Congreso al §1782 para incluir un requisito de paridad sería la vía adecuada. La redacción propuesta añadiría un requisito adicional: para que un tribunal de distrito de los EE.UU. conceda una solicitud de proposición de prueba, ésta debe ser recíproca. Sin dicha redacción, la decisión de conceder o denegar una solicitud de descubrimiento es demasiado indeterminada y se deja a la discreción del tribunal de distrito, lo que podría conducir a resultados incongruentes.

Además, estos cambios en el artículo 1782 deberían introducirse con el fin de fomentar la cooperación internacional entre los tribunales e igualar las condiciones entre los litigantes estadounidenses y extranjeros. Específicamente, esto requeriría que el tribunal sólo conceda solicitudes de descubrimiento cuando se conceda el mismo nivel de descubrimiento a la parte estadounidense.

Lo que otros han sugerido, exigir a los tribunales estadounidenses que realicen un análisis del derecho extranjero, fue desestimado acertadamente por el Intel caso.[137]  No es una solución viable exigir a los jueces estadounidenses que dominen la legislación alemana para poder determinar con precisión si una prueba sería admitida en un tribunal alemán. Antes de la Intel decisión tales intentos de imponer un requisito de descubribilidad en el §1782 han conducido a una "batalla de juristas internacionales".[138]  Los redactores del artículo 1782 "no querían que una solicitud de cooperación se convirtiera en una lucha excesivamente costosa y lenta sobre el derecho extranjero. [...] También se dieron cuenta de que, aunque los países de tradición jurídica romanista no tienen normas de descubrimiento similares a las de los países de common law, a menudo tienen procedimientos bastante diferentes para descubrir información que no podría evaluarse adecuadamente sin una comprensión bastante amplia de las sutilezas del sistema extranjero aplicable."[139]

B. Propuesta de principios y normas de procedimiento civil transnacional

El American Law Institute (ALI) y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) emprendieron un proyecto denominado "Principios y normas de procedimiento civil transnacional". El grupo de trabajo publicó unos principios que finalmente evolucionaron hasta convertirse en una propuesta de normas de procedimiento transnacional. Su objetivo es servir de modelo para que cada país lo siga a la hora de promulgar su propia legislación nacional. El ámbito de aplicación de las normas propuestas es limitado, pero siguen exigiendo que "[e]l Derecho procesal del foro se aplique a las cuestiones no contempladas en las presentes normas". Reglas."[140] 

Esto significa que las normas son complementarias y abordan específicamente los ámbitos propios de los litigios transnacionales. Para los asuntos no cubiertos por las normas propuestas, los tribunales tendrán que seguir recurriendo a las normas procesales habituales.

En lo que respecta al descubrimiento de pruebas, estos principios proponen un término medio entre el descubrimiento al estilo estadounidense y los requisitos de divulgación limitada típicos de las jurisdicciones de Derecho civil.[141]  Además de los principios, estas dos instituciones redactaron normas procesales como modelo para la legislación nacional de litigios transnacionales. Si se adoptaran estas normas, los litigios transnacionales se convertirían en un ámbito jurídico propio con normas procesales diferenciadas. 

Las normas propuestas para el procedimiento civil transnacional tienen muchos aspectos en común con las normas de la IBA utilizadas en el arbitraje. Requieren concesiones tanto de las jurisdicciones de derecho consuetudinario como de las de derecho civil para lograr un término medio viable. Una concesión importante para las jurisdicciones de derecho civil sería el requisito de revelar las pruebas que puedan ser adversas a la parte.[142]  Desde el punto de vista del common law, no se admitiría la típica solicitud de "todas y cada una" de las pruebas relacionadas con un determinado tema.[143]  En su lugar, las pruebas deben identificarse razonablemente con arreglo a las normas propuestas. El texto exacto de las normas es el siguiente:

"A petición oportuna de una parte, el tribunal debe ordenar la divulgación de pruebas pertinentes, no privilegiadas y razonablemente identificadas que estén en posesión o bajo el control de otra parte o, si es necesario y en condiciones justas, de una persona que no sea parte. No es motivo de objeción a dicha revelación el que las pruebas puedan ser adversas a la parte o persona que hace la revelación."[144]

El comentario de las normas explica la fuente y el razonamiento utilizados para llegar al compromiso propuesto:

"La filosofía expresada en las Reglas 19, 20, 22 y 30 es esencialmente la de los países del common law distintos de Estados Unidos. En esos países, el alcance del descubrimiento o divulgación está especificado y limitado, como en las Reglas 19 y 20. Sin embargo, dentro de esas especificaciones, la divulgación es generalmente una cuestión de derecho". Sin embargo, dentro de esas especificaciones, la revelación es generalmente una cuestión de derecho".[145]

"El descubrimiento en el procedimiento estadounidense vigente, ejemplificado en las Reglas Federales de Procedimiento Civil, es mucho más amplio, incluyendo el amplio derecho a buscar información que 'parezca razonablemente calculada para conducir al descubrimiento de pruebas admisibles'. A menudo se critica este amplio descubrimiento como responsable del aumento de los costes de la administración de justicia. Sin embargo, la divulgación razonable y el intercambio de pruebas facilitan el descubrimiento de la verdad".[146]

"El descubrimiento en los sistemas de derecho civil suele ser mucho más restringido o inexistente. En particular, se confiere una inmunidad mucho más amplia contra la divulgación de secretos comerciales y empresariales. Esta Norma debe interpretarse como un intento de alcanzar un equilibrio entre los sistemas restrictivos del derecho civil y los sistemas más amplios de las jurisdicciones del common law."[147]

            Estas normas propuestas han encontrado cierta oposición por parte de comentaristas tanto de jurisdicciones de derecho civil como de common law.[148]  A menudo se critica el compromiso alcanzado con respecto a los procedimientos de descubrimiento.[149]  Desde el lado del derecho civil se argumenta que la carga y los gastos derivados de los procedimientos de descubrimiento son demasiado grandes; que en esencia es demasiado similar al procedimiento civil estadounidense.[150]  Por otro lado, se dice que la falta de una amplia revelación de pruebas en las jurisdicciones de derecho civil impide el acceso a la justicia y el proceso de búsqueda de la verdad.[151]  Estos dos sistemas son sencillamente diametralmente opuestos y el compromiso de estas normas supone un "gasto social inaceptable".[152]

Sin embargo, la inacción también tiene sus costes. El statu quo deja sin resolver las dificultades que rodean a la proposición de prueba transnacional y conduciría sin duda a una mayor confusión, retrasos y mayores costes durante los litigios. Simplemente es necesario llegar a un compromiso para salvar la distancia entre los dos sistemas jurídicos. Las normas propuestas "median en la oposición binaria entre un descubrimiento amplio y ningún descubrimiento en absoluto".[153]

Las críticas dirigidas a estas normas transnacionales propuestas pueden considerarse un síntoma típico de cualquier proceso de negociación. Las partes que esperan hacer concesiones tienden a magnificar las suyas e infravalorar las de la parte contraria.[154]  Las partes estadounidenses no ven ninguna razón por la que las partes alemanas deban recibir un trato especial en los procedimientos estadounidenses y viceversa.[155]  Además, los malentendidos sobre ambos sistemas, el civil y el anglosajón, pueden ser un factor contribuyente.[156]

En muchos bufetes de abogados, los litigios transnacionales constituyen un área de práctica diferenciada en la que trabajan especialistas de distintos sistemas jurídicos.[157]  Las facultades de Derecho han desarrollado planes de estudios que incluyen nuevos cursos con una perspectiva internacional y comparada.[158]  Algunos han llegado a decir que los litigios transnacionales han entrado en una era dorada.[159]  

Aunque hay acuerdo general en que los litigios transnacionales van en aumento y es probable que sigan experimentando un crecimiento en el próximo año, no es la primera vez que los tribunales estadounidenses se enfrentan a cambios.[160]  En los últimos 200 años, el sistema jurídico estadounidense ha experimentado cambios económicos, políticos y sociales, pero las normas de procedimiento civil aplicadas en casos transnacionales siempre se han parecido mucho a las aplicadas en casos nacionales.[161]

Queda por ver si esta era dorada producirá un cambio drástico a través de la implicación de un conjunto distinto de normas reservadas a los casos transnacionales, o si se producirá una adaptación lenta y sistemática como en el pasado.[162]  En cualquier caso, el cambio debe producirse; de lo contrario, los litigios transnacionales serán cada vez más largos y costosos a medida que aumente la carga de trabajo.

                  Conclusión

            Los sistemas de derecho civil y anglosajón de Alemania y Estados Unidos han desarrollado procedimientos muy diferentes para el descubrimiento de pruebas que, en el marco transnacional actual, son incompatibles. Alemania tiene normas restrictivas para la obtención de pruebas con el fin de proteger a las partes de cargas indebidas y de verse obligadas a revelar secretos comerciales. Los EE.UU. favorecen prácticas de descubrimiento amplias para la divulgación completa de los hechos con el fin de determinar la verdad y fomentar los acuerdos. No obstante, los procedimientos de arbitraje comercial internacional han demostrado que es posible fusionar con éxito los principios del common law y del derecho civil y llegar a un compromiso generalmente aceptable para ambas partes. 

Las Reglas de la IBA son el resultado de dicho compromiso y han gozado de una amplia aplicación en los procedimientos de arbitraje. Sin embargo, el arbitraje por sí solo no puede sustituir completamente a los litigios transnacionales. Aunque los acuerdos de arbitraje son populares entre quienes participan en el comercio internacional, ciertas disputas seguirán requiriendo la resolución de litigios a través del sistema judicial. Aquí es donde las normas propuestas para los litigios transnacionales ofrecen una solución prometedora que contribuiría a que este ámbito del Derecho funcione con mayor eficacia y a aumentar la igualdad entre las partes.

            Las expectativas creadas por la aprobación del §1782 esperando que otras naciones adoptaran procedimientos de descubrimiento similares a los de Estados Unidos no eran razonables y, como hemos visto ahora, no se han materializado. En lugar de ello, §1782 ha colocado a los litigantes estadounidenses en una situación de desventaja injusta, ya que las cargas de un descubrimiento exhaustivo pueden extraerse de dentro de los EE.UU. sin ninguna obligación recíproca de este tipo. Por lo tanto, el § 1782 debe modificarse para tener en cuenta este desequilibrio y permitir únicamente el tipo de descubrimiento que ambas partes puedan obtener.

[1] Gary Born, International Civil Litigation in United States Courts 849 (1996) citando Carta del Sr. von Bulow a George Bancroft (24 de junio de 1874), en Papers Relating to the Foreign Relations of the United States 446 (1874).

[2] Id.

[3] Id.

[4] Id.

[5] Samuel P. Baumgartner, ¿Son diferentes los litigios transnacionales?25 Univ. Pa. J. Int. Econ. Law 1297 (2004).

[6] Id. en 1380.

[7] Joint American Law Institute / UNIDROIT Working Group on Principles and Rules of Transnational Civil Procedure. Draft Rules Of TRANSNATIONAL CIVIL PROCEDURE WITH COMMENTS, disponible en http://www.unidroit.org/english/documents/2004/study76/s-76-12-e.pdf.

[8] Fed. R. Civ. P. 1 ("Estas [...] reglas se interpretarán y administrarán para asegurar la resolución justa, rápida y económica de toda acción"); 80 Petra Schaff, Schriften zum Prozessrecht: Discovery und andere Mittel der Sachverhaltsaufklarung im englischen Pre-Trial-Verfahren im Vergleich zum deutschen Zivilprozess, 129 (1983).

[9] 2 John Fellas & Alex Patchen, Litigios transnacionales: A Practitioner's Guide § 13:49 (2013) [en adelante Fellas & Patchen].

[10] Id.

[11] Schaaff, supra nota 8, en 128.

[12] Zivilprozessordnung [ZPO] [Código de Procedimiento Civil], 5 de diciembre de 2005, Bundesgesetzblatt [BGBl.] 3145, en su versión modificada, § 425 (alemán).

[13] Peter Bert, Pre-Trial Discovery under the Hague Evidence Convention: ¿Se está suavizando la posición de Alemania? (2013) disponible en http://lettersblogatory.com/2013/08/26/pre-trial-discovery-under-the-hague-evidence-convention-is-germanys-position-softening/.

[14] John H. Langbein, La ventaja alemana en el procedimiento civil52 U. Chi. L. Rev. 823, 826-27 (1985).

[15] Baviera es uno de los dieciséis estados federados de Alemania, con una población de 12,5 millones de habitantes.

[16] James R. Maxeiner y otros, Failures of American Civil Justice 126 (2011).

[17] Id.

[18] Jan W. Bolt & Joseph K. Wheatley, Private Rules for International Discovery in U.S. District Court: The U.S. -German Example, 11 UCLA J. Int'l & Foreign Aff. 1, 3 (2006)

[19] Id.

[20] Baumgartner, supra nota 5.

[21] Convenio sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, 27 de julio de 1970, 23 U.S.T. 2555 [en lo sucesivo Convenio sobre Pruebas].

[22] Id.

[23] Richard H. Kreindler, Litigios transnacionales: A Basic Primer 132 (1998).

[24] Id. en 66.

[25] Convenio sobre Pruebas en 2555.

[26] Id.

[27] Id.

[28] Id.

[29] Ley de 15 de noviembre de 1965 de aplicación de la Ley de Extranjería y de la Ley de Extranjería November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen und des Haager Übereinkommens vom 18. März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen März 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen [Haager Übereinkommen Ausführungsgesetz] [HaagÜbkAG] [Promulgación del Convenio de La Haya], 22 de diciembre de 1977, BGBl. I en 3105 (alemán), disponible en http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/haag_bkag/gesamt.pdf.

[30] Fellas & Patchen, supra nota 11, en § 13:50.

[31] Convenio sobre Pruebas.

[32] Schaaff, supra nota 8, en 159.

[33] Id. a 158.

[34] Id.

[35] Kreindler, supra nota 23, en 161.

[36] Id.

[37] John H. Langbein y otros, History of the Common Law 401 (2009).

[38] John H. Langbein, Sobre el mito de las constituciones escritas: La desaparición de los juicios penales con jurado15 Harv. J. Law Public Policy 119 (1992).

[39] Maxeiner, supra nota 16, en 126.

[40] Id. a 128.

[41] Maxeiner, supra nota 16, en 128.

[42] Id.

[43] Véase supra nota 2.

[44] Fed. R. Civ. P. 26(b)(1).

[45] Fed. R. Evid. 401.

[46] Fed. R. Civ. P. 26(a).

[47] Nacida, supra nota 1, en 845.

[48] Id.

[49] Id.

[50] Id.

[51] Nacida, supra nota 1, en 845.

[52] Id.

[53] Id. en 18.

[54] Fed. R. Civ. P. 68(d).

[55] 28 U.S.C. § 1782 (2013).

[56] Harold G. Maier, Descubrimiento extraterritorial: Cooperación, coacción y el Convenio de La Haya sobre Pruebas, 19 Vand. J. Transnat'l L. 239, 242 (1986).

[57] Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113, 163-64 (1895). 

[58] Luis A. Pérez y Frank Cruz-Alvarez, 28 U.S.C. § 1782: El arma de descubrimiento más poderosa en manos de un litigante extranjero5 FIU L. Rev. 177 (2009) (describe 28 U.S.C. § 1782 como "el arma de descubrimiento más poderosa de los litigantes extranjeros contra una entidad estadounidense en un procedimiento extranjero"); El estatuto se amplió en general con el paso del tiempo, no sólo en cuanto al alcance del descubrimiento, sino también con respecto a la definición del término "procedimiento extranjero", que ahora incluye los tribunales arbitrales. Para una descripción detallada de la historia de 28 U.S.C. §1782 y sus diferentes modificaciones, véase Requisitos extra-estatutarios de descubrimiento: Violación del doble propósito de 28 U.S.. Sección 1782 29 Vand. J. Transnat'l L. 117, 121-129 (1996).

[59] En re Aplicación de Gianoli, 3 F.4d 54, 58 (2d Cir. 1993), cert. denegado114 S. Ct. 443 (1993) (cita En re Aplicación de Malev Hungarian Airlines, 964 F.2d 97, 100 (2d Cir. 1992), cert. denegado113 S. Ct. 179 (1992)).

[60] 28 U.S.C. § 1782 (2013).

[61] Kreindler, supra nota 23, en 66.

[62] Intel Corp. contra Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 256-57 (2004).

[63] Id. en 245.

[64] Id.

[65] Id. en 267.

[66] Marat A. Massen, Discovery for Foreign Proceedings After Intel v. Advanced Micro Devices: Un análisis crítico de la jurisprudencia del 28 U.S.C. § 1782, 83 S. Cal L. Rev. 875, 899 (2010).

[67] Id. en 876.

[68] Id. en 261-262.

[69] Massen, supra nota 66, en 876.

[70] Daniel A. Losk, La sección 1782 (A) después de Intel: Reconciling Policy Considerations and a Proposed Framework to Extend Judicial Assistance to International Arbitral Tribunals, 27 Cardozo L. Rev. 1035 (2005).

[71] Societe Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States Dist. Court for S. Dist., 482 U.S. 522 (1987).

[72] Id. en 525.

[73] Id.

[74] Id. en 525-526.

[75] Id.

[76] Id. en 529.

[77] Id. en 538.

[78] Paul R. Dubinsky, ¿Son los litigios transnacionales un campo distinto? La persistencia del excepcionalismo en el Derecho procesal estadounidense, 44 Stan. J. Int'l L. 301, 318 (2008).

[79] Dubinsky, supra nota 76.

[80] Id.

[81] Maxeiner, supra nota 16.

[82] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503 (Cal. Ct. App. 1973).

[83] Id.

[84] Id. en 505

[85] Id.

[86] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503, 505 (Cal. Ct. App. 1973).

[87] Schaaff, supra nota 8, en 159.

[88] Liebeck v. McDonald's Rest., P.T.S. Inc., 1995 WL 360309 (N.M. Dist. Ct. 1994); Para un amplio estudio sobre el tratamiento mediático de la Liebeck caso, véase Michael McCann y otros, Java Jive: Genealogía de un icono jurídico, 56 U. Miami L. Rev. 113, 130-169 (2001).

[89] Liebeck contra McDonald's Rest., P.T.S. Inc., 1995 WL 360309 (N.M. Dist. Ct. 1994).

[90] Id.

[91] Id.

[92] Id.

[93] Miriam Walker, Los bosques de Skurrilsten en América, Web.de, http://web.de/magazine/nachrichten/panorama/6964440-skurrilsten-klagen-amerika.html

[94] Id.

[95] McCann, supra nota 88, en 137.

[96] Id.

[97] Perno, supra nota 18, en 6.

[98] Id.

[99] Id.

[100] Peter Schlosser, Der Justizkonflikt zwischen den USA und Europa 15 (1985.)

[101] Schlosser, supra nota 100.

[102] Societe Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States Dist. Court for S. Dist., 482 U.S. 522 (1987).

[103] Maassen, supra nota 66, en 882.

[104] Volkswagen Aktiengesellschaft v. Superior Court, 33 Cal. App. 3d 503 (Cal. Ct. App. 1973).

[105] Id.

[106] Maasen, supra nota 66, en 882.

[107] Intel Corp. contra Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 261-62 (2004).

[108] Maasen, supra nota 66, en 882.

[109] Hans Smit, Asistencia estadounidense en litigios ante tribunales extranjeros e internacionales: Revisión de la Sección 1782 del Título 28 del U.S.C., 25 Syracuse J. Int'l L. & Com. 1, 13 (1998).

[110] Losk, supra nota 68, en 1046.

[111] Nacida, supra  nota 1, en 221.

[112] Id.

[113] Tobias Zuberbühler y otros, Reglas de la IBA sobre Práctica de Pruebas: Commentary on the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, 4 (2012). (Por ejemplo, las reglas procesales de la CCI establecen en el Art. 25 "El tribunal arbitral procederá en el plazo más breve posible a establecer los hechos del caso por todos los medios apropiados" y de forma similar la Regla 22 (3) de Arbitraje del CIADI establece en términos generales que "La Comisión, con el fin de obtener información que le permita desempeñar sus funciones, podrá en cualquier etapa del procedimiento:

(a) solicitar a cualquiera de las partes explicaciones orales, documentos y otras informaciones;

(b) solicitar pruebas a otras personas; y

(c) con el consentimiento de la parte interesada, visitar cualquier lugar relacionado con el litigio o realizar indagaciones en él, siempre que las partes puedan participar en dichas visitas e indagaciones.")

[114] Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional, Prólogo (2010), disponible en http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [en lo sucesivo Reglas de la IBA].

[115] Id.

[116] Zuberbühler, supra nota 115 a 4.

[117] Comentario a las Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional (2010), disponible en http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [en lo sucesivo Reglas de la IBA].

[118] Id.

[119] Reglas de la IBA en Art. 3.3.

[120] Reglas de la IBA en Art. 3.3.

[121] Comentario a las Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional (2010), disponible en http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [en lo sucesivo Reglas de la IBA].

[122] Comentario a las Reglas de la IBA sobre la obtención de pruebas en el arbitraje internacional (2010), disponible en http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence [en lo sucesivo Reglas de la IBA].

[123] Nacida, supra nota 1, en 218.

[124] Heraeus Kulzer, GmbH v. Biomet, Inc., 633 F.3d 591 (7th Cir. 2011).

[125] Id.

[126] Id.

[127] Id.

[128] Id.

[129] Heraeus Kulzer, GmbH v. Biomet, Inc., 633 F.3d 591 (7th Cir. 2011).

[130] Id.

[131] Id.

[132] Id.

[133] Id.

[134] Id.

[135] Id. en 595.

[136] Const. de EE.UU. Amend. VI; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, art. 6, 3 de septiembre de 1953, 213 UNTS 221. 6, 3 de septiembre de 1953, 213 UNTS 221.

[137] Intel Corp. contra Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 261 (2004).

[138] Vand. J. Transnat'l L., Nota, Extra-Statutory Discovery Requirements: Violating the Twin Purposes of 28 U.S.C. Section 1782, 29 Vand. J. Transnat'l L. 117, 151 (1996), citando Euromepa, S.A. v. R. Esmerian, Inc., 51 F.3d 1095, 1099 (2d Cir. 1995).

[139] Hans Smit, Evolución reciente de los litigios internacionales, 35 S. Tex. L. J. 215, 235 (1994).

[140] G. C. Hazard Jr. et. al., Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) & American Law Institute (ALI), Draft Rules of Transnational Civil Procedure with Comments (2004). disponible en http://www.unidroit.org/english/documents/2004/study76/s-76-12-e.pdf [en lo sucesivo Proyecto de reglamento].

[141] G. C. Hazard Jr. et. al., Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) & American Law Institute (ALI), Draft Principles of Transnational Civil Procedure with Comments (2004). disponible en http://www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/ali-unidroitprinciples-e.pdf.

[142] Proyecto de normas en § 20.

[143] Id.

[144] Id.

[145] Proyecto de Reglamento en C20-3.

[146] Id. en C20-4.

[147] Id. en C20-5.

[148] Antonio Gidi y otros, Notas sobre la crítica de la propuesta de principios y normas ALI / UNIDROIT de procedimiento civil transnacional, 6 Uniform L. Rev. 819, 821 (2007) disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1016886.

[149] Gidi, supruna nota 148.

[150] Id.

[151] Id.

[152] Id.

[153] Id.

[154] Id. en 824.

[155] Perno, supra nota 18, en 3.

[156] Id.

[157] Dubinsky, supra nota 76, en 301.

[158] Dubinsky, supra nota 76, en 301.

[159] Id.

[160] Id. en 304.

[161] Id. en 305.

[162] Id. en 356.

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